鲍　雨：新业态从业者的法律身份认定

雇佣劳动现实的客观复杂性与从属性理论解释不足间的矛盾,反映出对于劳动关系从属性认定标准的体系化研究不能被直接逾越以致被忽略。因而,对从属性标准的理论反思和演进逻辑分析应着重研究并澄清下列相关问题:从属性是概念抑或是类型?从属性的指标特征具体应如何解释适用?

1.从属性应是“类型”而非“概念”

对“概念抑或类型”的思考实则是对从属性的本源探究,利于深挖从属性标准的生成逻辑以指明发展方向。国际劳工组织在《关于雇佣关系的建议书》中明确指出:“确定雇佣关系是否存在,应主要以与劳动者从事劳务并获取报酬的相关事实为指导,而不论在各方当事人之间可能商定的任何契约性或其他性质的相反安排中的关系特点。”考察从属性标准的理论发展进路,遵循“雇佣事实—参考表征—从属性特征”的一般演进路径。即复杂雇佣劳动的客观事实呈现出众多参考表征,通过参考表征归纳梳理出指标特征,而后将指标特征进一步抽象概括为从属性特征。

雇佣劳动是活的劳动,雇佣劳动客观事实的变化也会带来劳动者从属性的变化。实践表明,企业组织形式的变化、雇佣样态的发展、生产要素的创新、劳动者专业技能的熟悉程度、生产资料的拥有情况、资历资本的实力差异等情形,都会造就雇佣劳动的现实差异。动态变化的复杂雇佣活动使劳动者的从属性特征同样具备客观的现实复杂性,难以抽象成固定不变的统一认识。据此,应转变观念采用归类方法重新认识从属性,依循雇佣活动的现实变化不断提炼、补充从属性新类型。据此,有什么样的雇佣事实就有什么样的从属性,从属性应是雇佣劳动指标特征的“类型集合体”,而非一个内涵周延的“概念”。

2.准确理解从属性的指标特征以回应雇佣现实变化

从属性的指标特征是从属性最重要的参考表征,即是指从属性特征的外观表现。通说认为,人格从属性的指标特征包含受雇主指示权之拘束、纳入他人(即雇主)之生产领域或劳动组织之内、劳动力之纯粹利他性。而经济从属性的指标特征,则主要是指劳动者对用人单位的经济依赖性而言的。

首先,关于“受雇主指示权之拘束”特征的判断,传统主要以劳动者提供劳务的方式、种类、地点、时间等是否受雇主的指挥控制,而劳动者一方无选择自由为准则。然而,新业态生产要素的组合创新改变了雇主“指示权”行使的具体方式。新技术加速融合使劳动者的工作地点、工作时间、工作方式等趋于灵活化,劳动者具备一定程度的选择自由。但是该种“选择自由”是社会经济发展的必然结果,并非用人单位放弃对劳动者的“指示权”所致。同时由于信息技术的逐步成熟,用人单位的“指示权”得以通过算法控制、顾客评价、远程监控、第三方监测评价、KPI考评等级等方式实现,且不遵从用人单位工作安排的劳动者亦会遭受相当程度的不利益。在此情形下,劳动者仍然“受雇主指示权之拘束”。

其次,关于“纳入他人(即雇主)之生产领域或劳动组织之内”特征,有学者亦将之概括为组织从属性。传统主要通过劳动者是否在用人单位指定的工作地点与场所提供劳动、是否被纳入用人单位的企业组织和生产组织等事实因素加以判断。然而,现代社会的复杂经济现象持续混淆对这一指标特征的认定。经济全球化加速企业的兼停闭转使企业组织形式多变,互联网技术的推广使用不断更新企业经营模式使用人单位边界日益模糊,雇佣样态灵活化使用人单位所能指定的工作地点与场所范围持续扩大。据此,判断是否“纳入他人(即雇主)之生产领域或劳动组织之内”,应重点通过考量劳动者是否受用人单位指示权约束,至于“用人单位的企业组织或生产组织”则可以做扩大解释。

再次,关于“劳动力之纯粹利他性”特征,有学者亦将之视为经济从属性,并认为重点在于区分劳动者是为用人单位经营利益还是为自身经营利益提供劳动力。传统主要通过考量生产资料的所有权归属情况、利润和风险承担情况、劳动者提供劳动是否为用人单位业务组成部分等因素进行判断。然而,要素市场化改革使生产资料种类得以不断扩大,技术融合加速生产要素的组合创新。劳动者自备工具、原料等与用人单位分享生产资料情形比比皆是,员工持股、KPI绩效等激励措施使劳动者不仅能够部分获得企业经营利润而且事实上也和用人单位一起担负经营风险,且激烈市场竞争环境下的转型升级推动企业经营业务调整使其“主营业务或核心业务”不断缩圈。据此,对“劳动力之纯粹利他性”特征应可做扩大解释以避免限制性解释框架的束缚,重点从雇佣事实出发推导出主要特征进行判断。

最后,关于“劳动者对用人单位的经济依赖性”特征,传统劳动法理论认为主要涉及用人单位对劳动者“工资对价、生产资料和劳动力再生产”等方面的控制。与人格从属性的指标特征相似,社会经济持续发展使经济从属性这一指标特征同样产生新变化面临新挑战。例如分配制度优化改革使劳动者经济地位大幅度提升对用人单位的经济依赖性并不如从前紧密,更有甚者就经济实力而言劳动者未必不如用人单位。加之分享经济兴起劳动者与用人单位协同支配生产资料早已成为现实,实难通过生产资料所有权归属界定劳动者的经济依赖性情况。据此,应通过分析劳动者的收入来源、工资项目构成、计算发放依据、风险应急能力等情况判断用人单位是否存在“工资对价”控制。同时应结合企业的经营范围、组织形式、规模结构等甄别不同生产资料与用人单位业务之间的关联性,判断劳动者是否存在生产资料的依赖性。而至于“劳动力再生产依赖性”有无的考量,则鲜有指标意义。

尽管学界和实务界对于何为劳动者存在或多或少的认识争议,但劳动法上所称劳动者应就“从属性劳务”提供者而言。劳动者须在用人单位指挥控制下提供从属性劳动,劳动者将自身自由劳动力委付给用人单位支配的主要目的在于换取工资对价。在此过程中,用人单位不仅控制“从属性劳务”的给付,而且决定“工资对价”的计发,劳动者一方断无拒绝的任何可能性。根本原因在于,劳动者须受到用人单位指示权之“拘束”。因而,从属性特征的本质实则是劳动者受用人单位“拘束”的外观体现,表现为用人单位行使“指挥命令权”和“惩戒权”。即用人单位为生产经营目的需要得以支配劳动力,劳动者必须服从用人单位的指挥控制,否则即会遭受相关之不利益。如图一“从属性标准的体系化构成图谱”,指挥命令权和惩戒权是劳动者受到用人单位“拘束”的核心特征。若二者同时具备,从属劳动者身份当属确定无疑。考量二者之间关系,指挥命令权是惩戒权的产生依据,而惩戒权是为保障用人单位指挥命令权行使所创设。也就是说,用人单位有指挥命令权不代表即有惩戒权,但若有惩戒权就一定存在指挥命令权。据此,用人单位的惩戒权应是从属劳动者身份之“充分且必要”特征,而指挥命令权仅是从属劳动者身份之“充分非必要”特征。若用人单位对劳务提供者欠缺惩戒权,劳务提供者当然不具备从属劳动者的法律身份。若用人单位仅欠缺指挥命令权,劳务提供者的从属劳动者身份虽有疑惑,但应允许参考其他特征综合考量后补足认定。

如图一所示,“受雇主指示权之拘束”和“纳入雇主之生产组织”是人格从属性的指标特征,是用人单位行使指挥命令权和惩戒权的集中体现。而“劳动力之纯粹利他性”特征则强调,劳动者提供从属性劳务的主要目的是为用人单位的生产经营业务提供服务。据此,人格从属性标准应为劳动关系从属性认定标准中起决定作用的核心标准。至于劳动者在工资对价、生产资料和劳动力再生产方面对用人单位的“经济依赖性”,仅是用人单位行使指挥命令权与惩戒权的当然结果,不能据此认定劳动者受用人单位拘束。因而,劳务提供者只要具备人格从属性特征即应认定其具备从属劳动者的法律身份,除非有明确相反的证据始得排除。经济从属性标准仅为劳动关系认定的辅助标准,为补充人格从属性标准适用而起作用。利于解决在“指挥命令权”或“业务必要性”较难识别情形下,即人格从属性不明显时的从属性标准适用困惑问题。可见,以“拘束”为核心理顺从属性标准的体系构成是尊重雇佣事实的体现,强调对雇佣事实的认可而非劳资双方的肆意选择。同时以“拘束”为核心本身也包含对劳资双方主观意图的尊重,只不过要受到客观事实的监督与评价,做到了主客观相统一。