梁洪霞 刘方洲：地方“两院”规范性文件备案审查的效力

《宪法》关于法院和检察院的权力条款是地方“两院”制定规范性文件的宪法基础。结合该宪法基础可进一步廓清地方“两院”文件在规范与事实层面不同的效力层次：在规范层面无法律效力，而在事实层面具有强实效性；其强实效性不能证成其规范效力，其弱规范性也不影响其强实效性的现状。事实与规范之间的效力差异使得我国地方“两院”文件在整个法制体系中显得极为特殊。

地方“两院”制定规范性文件的最重要目的在于保障国家宪法和法律在辖区内的统一适用，遵循宪法维护社会主义法制的统一和尊严的目标。法制统一是单一制国家的重要特征，法院和检察院通过制定规范性文件监督指导下级法院和检察院的审判检察工作，可以起到在区域内统一法律适用的功能。2010年《最高人民法院关于规范上下级人民法院审判业务关系的若干意见》第9条规定，高级人民法院通过制定审判业务文件等形式对辖区内各级人民法院和专门人民法院的审判业务工作进行指导。2012年最高人民法院、最高人民检察院(以下简称“两高”)联合下发《关于地方人民法院、人民检察院不得制定司法解释性质文件的通知》，要求地方人民法院、人民检察院一律不得制定在本辖区内普遍适用的、涉及具体应用法律问题的指导意见、规定等司法解释性质文件，制定的其他规范性文件不得在法律文书中援引。但反过来看，该文件明确了地方“两院”可以制定除“司法解释性质文件”之外的其他规范性文件，即限定了地方“两院”制发文件的形式要件、内容要件和效力要件。由于我国现行立法和司法解释的供给不足，无法为地方“两院”的审判、检察工作提供确切的依据，所以地方“两院”出于现实需要制定规范性文件，发挥“对现行立法进行拾遗补阙的引导作用”，“实现了省级区域内法律适用一致性”。地方“两院”以制定文件的形式指导审判、检察工作，对于正确适用法律、规范司法行为、公正处理案件具有积极作用。但地方“两院”文件的内容界限在实践中极不明确，既要发挥统一法律适用的功能，又不能逾越“具体应用法律问题”的司法解释界限，可谓自相矛盾，所以只能在效力上理解为“无法律效力”才能纾解制度矛盾，而在内容上还无法作出卓有成效的区分。

《宪法》关于上下级法院和检察院的纵向权力关系条款为地方“两院”制定规范性文件提供了宪法依据。《宪法》第132条和第137条的教义中包含了上级“两院”制定规范性文件指导下级“两院”审判、检察工作的正当性。(1)《宪法》第132条规定，上级人民法院监督下级人民法院的审判工作。关于“监督”的含义，“主要是对下级法院在审判活动中是否正确适用法律进行监督”。为实现下级法院正确适用法律的目的，上级法院一方面通过二审、再审等法定程序纠正下级法院适用法律不正确的情形，另一方面可以积极采取措施指导下级法院正确适用法律，制定规范性文件即属于后者，这事实上形成了上下级法院之间的指导关系。虽然宪法和法律中并未明确规定地方法院有权制定规范性文件，但“上级法院对下级法院的审判指导权是从上级法院监督下级法院审判工作中派生出来的职权”，《宪法》有关上级法院“监督”下级法院审判工作可以视为默示其享有制定规范性文件的权力。同时，该规范性文件应当对下级法院只有柔性的指导效力，不具有强制约束力，如此才不至于僭越下级人民法院的职权而破坏监督关系。实践中地方法院制定的审判指导文件往往是对类案裁判观点的总结整理，与司法权作为判断权的属性相一致。还需指出的是，下级法院如果认为上级法院发布的规范性文件有问题，可以不遵照执行，即使进入到二审或再审程序，上级法院在审判过程中也要审查该规范性文件是否符合上位法，以实现合法监督；或者下级法院可以申请备案审查来监督其合法性和适当性。(2)《宪法》第137条规定，上级人民检察院领导下级人民检察院的工作。最高人民检察院十分强调上级人民检察院对下级人民检察院的领导，“为了保证法律在全国范围内得到统一的遵守和执行，保证各项检察工作指示、决定的贯彻执行，上级检察院要全面加强对下级检察院各项工作的领导”。在上级检察机关的全方位领导下，下级检察院对上级检察院是较为彻底的附属关系。基于“检察一体”的宪制定位，上下级检察院的领导与被领导关系可以派生出检察业务指导关系。《人民检察院组织法》第24条规定上级人民检察院对下级人民检察院行使的决定权，就是检察业务指导关系的具体呈现，但该“指导”实质上是“上命下从”的领导，一般适用于具体案件或具体事项。而对于上级检察机关制发的规范性文件，对下级检察机关不具有强制力，仅具有指导意义。因为该规范性文件不属于上级检察机关下发的检察业务决定，没有针对具体事项和案件，可将其看作是对检察业务和内部管理等领域的经验总结，供下级检察机关参考和学习，实际上也是加强上下级检察机关之间领导关系的重要举措。

我国相关立法并未授予地方“两院”文件以法律效力，极力避免其具有强制约束力。司法机关制定抽象的规范性文件是我国的制度特色，但其法律效力的获得需要立法确认。以“两高”制定的司法  解释为例，1981年《全国人民代表大会常务委员会关于加强法律解释工作的决议》明确规定“两高”可以制定司法解释，而2015年修订的《立法法》第104条进一步重申了这一授权，由此《最高人民法院关于司法解释工作的规定》第27条规定了司法解释可作为法律依据在司法文书中援引。司法解释之所以具有法律效力，有学者从立法权角度认为司法解释实质上就是一种立法。也有学者认为，司法解释是有关立法活动的扩展和继续。但基于我国特殊国情下的司法解释制度及其实践，司法解释应当恪守司法权的界限，避免立法化倾向。我们可以另辟蹊径，司法解释并不具备独立的效力来源，但依照立法授权可以成为个案中裁判依据的内容来源。由此可见，制度性权威的认可是规范性文件具有法律效力的必要条件，否则不能作为司法裁判的依据。法律秩序中赋予规范以效力的条件关系是一个法律形式产生和生效的前提，下位规范按照基础规范规定的方式产生而生效。因此，如果确认以司法解释地方化为表象的地方“两院”文件的规范效力，必须具有制度性权威予以证立或符合基础规范授权的条件关系。然而《立法法》第119条第3款规定“两高”以外的其他司法机关不得制定司法解释，构成了对地方“两院”文件获得形式权威的禁止性规定，从根本上否定了其染指法律效力而作为裁判依据的可能性。前述地方“两院”文件的宪法基础，只能得出其在司法系统内部发挥上下级间的监督指导功能而不具有作为规范而生效的条件关系。规范效力的阙如，一方面决定了其不能在法律论证中作为权威理由，另一方面限定其仅具有事实上的柔性指导作用。

除此之外，基于司法机关的纵向关系，地方“两院”文件对下级司法机关不具有强制力。司法机关与行政机关内部的纵向关系有本质不同，行政机关制定的规范性文件可以直接作为下级行政机关的执法依据。上下级法院之间监督与被监督的关系否定了上级法院文件对下级法院的强制力。上下级检察机关虽然存在领导与被领导的关系，但是在具体业务层面也不等同于行政机关内部的强制力。因此基于上下级司法机关之间非行政科层化的结构，如果赋予文件强制实施的效力则破坏了上下级司法机关之间的关系。

根据实证考察，地方“两院”文件在下级法院的裁判中被广泛适用。有些下级法院直接援引地方“两院”文件作为裁判依据，有些在说理论证环节援引，还有些虽然没有直接援引，但实质上法院就是依据地方“两院”文件的意旨进行的裁判。究其原因，主要有三点：(1)上级法院、检察院的监督地位补强了地方“两院”文件的规范效力的不足，使其事实上具有司法解释甚至立法的约束力。以法院为例，法院层级的划分本身就是对话语权大小的形象展示，因此上级法院在层级中具有一定的“话语权”，主要是通过二审或再审的改判权实际影响着下级法院裁判的法律适用。因此，囿于上级法院的审级权威，下级法院通常会依上级法院制定的规范性文件内容进行裁判，这样能保证下级法院的裁判结果与上级法院相一致，不会遭受被改判的结果。“上级法院对下级法院作出的裁判指导性文件，目的在于明确告诉下级法院，当其审理的案件一旦再诉至本院，本院将如何作出裁判。”(2)目前我国立法及司法解释的供给不足，也为地方“两院”文件强势“介入”司法裁判提供了制度空间。2010年中国特色社会主义法律体系虽已形成，但现行的法律还无法满足地方各级法院明确化、个性化的释法需求，很多司法裁判仍然无法找到裁判依据，因此地方“两院”便开始自发地转向“地方释法”，试图自行弥补法律和司法解释的资源缺口，以便在其管辖区内保证司法治理的效果以及地方性的“法制统一”。(3)我国基层法院的法官在立法不足的情况下很难通过精密的法律解释和充分的法理论证来裁判复杂的案件，而根据已有的地方“两院”文件进行裁判，既无风险又解决了审判难题，可谓一举两得。所以下级法院的裁判需要、地方“两院”文件的蓬勃发展以及上级法院的审级权威共同促成了地方“两院”文件虽无法律强制力但却具有强实效性的局面。

将地方“两院”文件纳入备案审查范围引起了学界对其法律效力的持续热议。一般而言，监督规范性文件就等于认可其合法性，地方立法规定地方人大可以审查“两院”文件，某种程度上就是承认“两院”制定的规范性文件具有法律效力。按此逻辑，是否纳入备案审查范围是识别规范性文件法律效力的判断基准，也就是说，将此类文件纳入审查体系的前提即在逻辑上承认其合法效力。如此一来备案审查反而可能重构地方“两院”文件的法律效力，这不免与《立法法》第119条禁止地方“两院”制定司法解释性质文件的规定有所抵悟。甚至有学者直接否定了对地方“两院”文件的备案审查，“地方释法文件本不应存在，自不生额外的备案审查程序”，这实质上是对地方“两院”文件本身的质疑。由此，既然地方“两院”文件无法律效力，何以将其纳入备案审查的范围？对无法律效力的规范性文件进行备案审查能否反推其具有法律效力？对地方“两院”文件专设备案审查制度引起的法律效力问题亟待澄清，这是备案审查制度能否顺利开展的首要前提。

(一)地方“两院”文件的事实效力引发备案审查

是否有必要对无法律效力的地方“两院”文件进行备案审查是纾解其效力悖论的先决问题。对地方“两院”文件进行备案审查具有一定的政策依据和实践基础。2018年备案审查工作报告首次提及，“逐步推动将‘地方’两院规范性文件纳入人大备案审查范围，以备案审查全覆盖带动审查全覆盖，以审查全覆盖实现监督全覆盖”。也就是说，全国人大常委会对地方各级人大常委会作出了以适当的方式尽快将地方“两院”文件纳入备案审查范围的要求。这一政策指引主要源于地方“两院”文件的事实效力会通过具体的司法裁判产生外部法律效力，进而对公民权利产生实质影响。实践中，上级法院的事实性权威弥补了文件形式性权威的不足，下级法院在司法裁判中自觉将上级法院制定的规范性文件作为依据。由此，违法的规范性文件经由下级法院的司法裁判行为，实现了从事实效力向规范效果的转化，形成了具有法律效力的生效裁判。“因司法文件内容不适法而导致整个司法辖区出现制度性错案”，影响了人民法院正确适用法律。而地方“两院”文件事实上的效力在实践中对司法裁判产生强大的拘束力，这将“司法权扩及于或许不具司法本质的领域，只会让司法权受到损伤”。所以，通过备案审查来监督地方“两院”文件，使其回归宪法和法律确定的权力轨道，正本清源，也是纠正其“强实效性”弊端的当务之急。实践中不乏地方“两院”文件与上位法相抵触的情况，为了保障公民权益和人民法院的司法公正，有必要加强对规范性文件的备案审查监督。

(二)备案审查实质上是对地方“两院”职权的监督

地方人大常委会作出的备案审查决定被地方“两院”执行后，还存在备案审查结果的溯及力问题。经过备案审查，某个规范性文件被废止、修改或者撤销，那么之前已经依据该文件制定的其他文件、作出的行政行为乃至司法判决是否会因此一并失去效力，就是备案审查的溯及力问题。对于地方“两院”文件而言，溯及力问题主要考虑依据该废止或修改的文件已经作出的司法裁判是否应该归于无效。因为地方“两院”文件多被下级法院在司法裁判中援引或适用，一般不存在依据该文件作出行政行为或制定其他抽象性文件的现象，因此这里只考虑对司法裁判的溯及力。我国目前并没有相关法律规定备案审查结果的溯及力问题，因此只能做逻辑和理论推演，在程序和实体两方面加以考虑，并尽量和现行的法律制度相衔接。

(一)备案审查与司法再审的制度衔接

从世界范围来看，合法性审查或合宪性审查结果对司法裁判是否具有溯及力，首先要在程序上决定是否启动再审，然后通过再审对案件进行审查才能决定是否撤销原裁判。各国在是否启动再审环节有几种运作模式：一是立法直接规定对哪种类型的司法裁判具有溯及力；二是立法规定仅对“原因案件”具有溯及力；三是采取个案衡量的方式，由有权机关决定。我国立法没有明确规定备案审查结果对司法裁判的溯及力问题，因此备案审查机关不能直接依据法律在备案审查结论中决定是否具有溯及力，而只能由有权机关来决定是否启动再审。一般而言，启动再审应属于司法机关的核心职权，备案审查机关不宜突破《地方组织法》的界限，除非有法律的明文规定。“监督权在我国被限定于影响监督对象权力运行的条件和环境，不能代行监督对象的核心职权。”人大监督具有督促性的特点，人大及其常委会对法院和检察院监督的目的是促进他们提高依法办事的水平，严格执法，公正司法，而不是代替他们处理具体事务。备案审查作为人大监督措施不能染指司法机关的核心职权或具体事务，应避免监督功能溢出而触及具体案件的处理。因此，备案审查机关作出审查结论后，生效案件是否需要重新审理应由司法机关自主决定，而且即使启动再审也不一定就会撤销原判决，还要看个案的具体情况，即除了适用被修改废止的规范性文件之外，是否还存在其他可供适用的文件。

具体而言，备案审查机关在不干预司法权独立行使的前提下，根据我国现有的再审启动程序，在备案审查结论公开后，由有权的再审启动机关决定是否启动再审，或者在再审期限内由当事人提起再审。其中，对于一些社会影响大的重要案件，备案审查机关可以就溯及力问题与制定机关作充分的沟通、协商，并提出溯及力建议。值得注意的是，目前我国地方各级人大常委会所作的备案审查专项工作报告，仅公开了公民提出的审查建议数量，但并没有公开备案审查案例，因此社会公众、国家机关等无法知晓备案审查结果，那么同类案件当事人(非备案审查建议提起人)在不知情的情况下就无法提出再审，有权机关也很难及时、主动地启动再审。因此我国也应研究并加强备案审查案例的社会公开，便于有权机关斟酌是否启动再审，并适时赋予案件当事人(备案审查提起人)或同类案件当事人依据备案审查溯及力结果申请再审的权利，需要研究其提起再审的期间是否与现行法律的规定相一致，还是需要另行规定再审起算点及时效。

(二)符合我国现行立法“适用法律错误”的再审条件

我国的三大诉讼法规定了启动再审的理由，其中包括“适用法律错误”，这一条件可以成为备案审查结果对司法裁判具有溯及力的启动再审的依据。备案审查确认法规、司法解释等规范性文件需要纠错并导致其修改、废止，那么依据此规范作出的司法裁判，是否属于“适用法律错误”而启动再审，目前立法还无明确规定，实践中的做法不一。2017年备案审查工作报告提及的“潘洪斌案”，检察机关就没有因修改地方性法规的备案审查结果而启动再审。2018年备案审查工作报告公开的“浙江非法行医案”，依据地方“两院”文件作出的刑事裁判，至今未见启动再审的报道。但2017、2018年备案审查工作报告公布了对“婚姻法司法解释(二)第24条”的纠正，此后最高人民法院颁布文件阐述了备案审查结果对之前的民事裁判启动再审并依法予以纠正的溯及力内容。由此可见，备案审查纠正规范性文件的结果，可以通过人民法院启动再审的方式来纠正生效裁判，从而实现溯及力，但实践中需要有溯及的明确依据，诉讼法所规定的“适用法律错误”目前还不足以成为备案审查结果溯及至司法裁判的法定依据。

地方“两院”文件，相比较于其他法规、司法解释等规范性文件，在备案审查结果对司法裁判的溯及力问题上，更容易被认定为“适用法律错误”而顺利启动再审。“适用法律错误”，从总体上看，包括适用了不应适用的法律、法规等规范性文件，或者没有适用应当适用的法律、法规等规范性文件。因为将地方“两院”文件作为裁判依据，符合将不属于裁判依据范围的规范性文件作为裁判依据的情况，很明显可认定为“适用法律错误”。《最高人民法院关于裁判文书引用法律、法规等规范性法律文件的规定》第3、4、5条限定了裁判依据的范围，不同的诉讼类型其裁判依据的具体范围也不尽相同，但地方“两院”文件显然不能作任何类型诉讼的裁判依据。因此，如果人民法院将地方“两院”文件作为裁判依据，则可直接判定属于“适用法律错误”，依法可提起再审。这种情况下备案审查作出的该地方“两院”文件需要纠错的结论，仅起到助推的辅助作用，因为即使没有备案审查，该司法裁判本身就符合启动再审的条件。

除此之外，将违法的规范性文件作为说理依据，以致对裁判依据作了错误的理解，可以考虑纳入“适用法律错误”而启动再审。根据《最高人民法院关于裁判文书引用法律、法规等规范性法律文件的规定》第6条，裁判依据以外的规范性文件需满足“经审查认定合法有效”的条件才能作为裁判说理的依据。而《最高人民法院关于加强和规范裁判文书释法说理的指导意见》第二条规定：“裁判文书要释明法理，说明裁判所依据的法律规范以及适用法律规范的理由。”如果作为说理依据的地方“两院”文件存在错误，可能影响适用法律的正确性。如果裁判文书未提及地方“两院”文件，但实际裁判结果与文件内容一致时，则需要具体分析，判定是否属于隐性适用地方“两院”文件，造成实质上适用法律错误。

(三)是否启动再审需要进行利益衡量

即使备案审查作出规范性文件存在违法、违宪等决定，属于司法裁判存在“适用法律错误”的情况，也不一定能够提起再审，需要进行利益衡量。这与其他“适用法律错误”而启动再审的情况存在重大区别。因为溯及力问题涉及公民权利保护和法律秩序稳定等多方价值权衡，尤其是司法裁判涉及既判力问题，因此为维护法的安定性，通常不能轻易推翻生效裁判。对此，应当坚持“以无溯及力为原则，有溯及力为例外”的基本思路。在具体构建上，考虑“在维护法秩序稳定的前提下，根据公民权利保护的迫切程度构建一种渐进式的备案审查溯及力模式”。其中，利益衡量原则是判断是否具有溯及力而启动再审的惯用标准。备案审查结果溯及司法裁判的利益衡量，需要遵循一定的步骤并充分考虑相关的因素。首先应回溯规范性文件本身，在法律规范体系中对其效力和位阶作出评价，辨别其是否属于裁判的权威理由。其次，应以法律适用为中心全面考察规范性文件的司法适用情况，分析其是否影响司法机关正确适用法律。

笔者认为，由于地方“两院”文件不得作为裁判依据，已经形成的稳定法律秩序本身即建立在缺乏形式性权威的基础上，所作出的裁判违反了法律秩序的应然状态，因此纠正依据其作出的生效裁判更具有正当性。如果当事人在现行法律规定的法定期限内提出再审请求，那么有权机关应该启动再审，充分保护当事人的诉权。如果超过了再审期限，则判断权转移到有权机关，即检察机关、本院院长或上级法院，此时应进行利益衡量。具体而言，需要结合案件当事人的权利性质以及被侵害程度进行考量，以公民权利保护的迫切程度作为纠正案件和维持法律秩序稳定之间的平衡点。利益衡量需要涉及的因素主要包括：(1)案件当事人的权利被侵害程度。不同类型的案件中当事人权利被侵害程度有所不同，如刑事案件中当事人的权利被侵害程度最高。(2)案件数量。生效的案件数量是衡量 法律秩序稳定程度的重要因素，同时用以衡量纠错而可能引发的赔偿成本。(3)社会影响。纠正或维持原判的同时应对社会公众期待作出回应。

2018年备案审查报告中的“浙江非法行医案”，该案涉及地方“两院”文件的适用，在考虑溯及力问题时要衡量上文提出的被告人权利、社会危害性、司法机关的权威、社会期待和案件数量等因素(在当事人超过法定期限未提起再审的情况下)。浙江省高级人民法院颁布的《关于部分罪名定罪量刑情节及数额标准的意见》(以下简称《意见》)第92条第5项规定，“非医学需要鉴定胎儿性别3人次以上，并导致引产”、第6项“因非医学需要鉴定胎儿性别受过行政处罚，又实施该行为”两种情形规定属于刑法第336条的“情节严重”从而构成非法行医罪。备案审查机关认为该条款违背了《立法法》的规定，是带有司法解释性质的文件，依法应予纠正。浙江省高级人民法院的《意见》扩张了《刑法》对非法行医犯罪行为的范围，违背了罪刑法定原则。也就是说，符合上述两种行为的被告人依据《刑法》本不能被判处“非法行医罪”，但由于地方法院发布的《意见》导致了被告人被定罪量刑。《刑法》第三百三十六条规定：“未取得医生执业资格的人非法行医，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；严重损害就诊人身体健康的，处三年以上十年以下有期徒刑， 并处罚金；造成就诊人死亡的，处十年以上有期徒刑，并处罚金。”被告人根据犯罪情节可能被判处的刑罚包括了管制、拘役、有期徒刑和罚金，对其权利伤害极大。据报道，浙江省地方各级人民法院依据上述《意见》作出的有罪判决多达1000多例，数量较大。有的判决书直接将该意见与刑法条文并列作为裁判依据，依法也符合提起再审的条件。世界上很多国家都承认，备案审查结果对刑事裁判更有溯及力的可能，因为刑事裁判相比较于其他裁判对被告人权利的影响更大，主要涉及人身自由。但该案在我国，尤其是浙江具有特殊性。非法鉴定胎儿性别行为社会危害性极大，因为我国的出生人口性别比例严重失调，这将引发一定的社会问题。虽然刑法没有明确规定非法鉴定胎儿性别达到一定程度构成非法行医罪，但综合考虑到社会危害性、司法机关的权威等因素，不启动再审也具有一定的合理性。

将地方“两院”文件纳入备案审查范围，是新时期加强宪法实施和监督、推进合宪性审查和备案审查工作的必然要求，对于促进司法公正具有重要意义。地方“两院”文件在规范层面无法律效力的制度特色，需要另行构建备案审查效力理论，以丰富和完善具有中国特色的宪法监督制度。地方“两院”文件在事实层面的强实效性决定了备案审查监督的必要性，但备案审查监督不能改变地方“两院”文件无法律效力的属性，其本身也是一种无法律效力的监督模式，只能要求地方“两院”修改或废止文件，而不能直接撤销，这种弱型监督方式可以通过人大的政治权威和其他监督措施予以补强，从而实现从“无效”到实际“有效”的飞跃，也刚好和地方“两院”文件从规范无效到实际“有效”的境况相吻合。而备案审查的弱效力结果还可以通过溯及力理论延伸判断之前的司法裁判是否有效。综上，地方“两院”文件、地方“两院”文件的备案审查结果，在有效与无效之间，上演了一场交错复杂的效力变奏曲，其背后蕴含的人大制度、司法制度、备案审查制度等原理和规则值得反复揣摩和深思。