实务|码头抵押公证登记实务分析（上）
文摘
2024-12-16 16:03
云南
为保障债权的实现，金融机构放贷时往往会要求借款人提供担保，而所有担保方式中，抵押素有“担保之王”之称，备受金融机构的青睐。无论是作为不动产抵押权设立的生效要件还是所具备的对抗第三人的效力，登记之于抵押的重要性不言而喻。南通市东抵黄海、南濒长江，集“黄金海岸”与“黄金水道”优势于一身,辖区内有不少船厂以及沿江靠海、以货物装卸、仓储经营等业务为主的企业，码头既是这些企业的生产资料也是其主要资产，是融资的重要“筹码”。然而长期以来由于法律规范的缺失，或是没有明确的不动产登记机构，或是法定不动产登记机构不受理，导致企业寻求码头确权和抵押登记困难，也就难以以码头抵押进行融资。笔者最近遇到这样一个案例：南通某物流公司（下称物流公司）经营区域位于南通港江海港区某码头，主要从事为船舶提供码头设施服务、在港区内提供普通货物装卸、仓储服务、危险货物装卸服务等业务。物流公司与某银行签订最高额抵押合同，以其所有位于南通港江海港区的码头及其配套设施以及所占用长江岸线抵押为其母公司南通某实业公司（下称实业公司）向该银行的贷款提供担保。银行经初期审核拟向实业公司授信最高额度人民币十余亿元，但上级银行审批要求抵押物须办理抵押登记。物流公司和银行先期已向码头所在地不动产登记部门咨询过该登记事项，登记部门表示目前暂不受理，于是双方共同就该码头及其配套设施以及所占用长江岸线向我处申办抵押登记。笔者认为，办理上述公证必须厘清和解决以下相关问题。
《民法典》施行前，公证机构办理抵押登记尚有《《担保法》第四十三条和司法部《公证机构办理抵押登记办法》第三条作为依据。但如今《担保法》已被废止，《动产和权利担保统一登记办法》也已于2022年2月1日起施行，《公证机构办理抵押登记办法》已经失去了其存在的法律基础和法律意义。此外无论从码头的属性还是《民法典》、《不动产登记暂行条例实施细则》的相关规定来看，码头作为不动产，其所涉登记应当由法定的不动产登记机构按照法定的不动产登记程序办理。因此，公证机构在办理抵押登记已失去法律依据，自身又非法定不动产登记机构的情况下，受理该不动产抵押登记公证申请，似乎显得名不正又言不顺。的确，随着《担保法》的废止以及《动产和权利担保统一登记办法》的施行，《公证法》第十二条第一项规定的“法律、行政法规规定由公证机构登记的事务”已经不复存在，但《公证法》第十一条第一款第十一项“自然人、法人或者其他组织自愿申请办理的其他公证事项”的规定作为兜底条款却具有开放性，无疑包含了各种可能。可能会有观点认为，《公证法》第十一条规定的都是公证事项，登记则属于公证事务，不能适用该条规定。然而正如张红光老师在《发展公证事务必须跳出“主辅”思维窠臼——<公证法>第11条、第12条辨析》一文中所指出，“公证事项”与“公证事务”的区分不仅在立法论上背离了理论分析、比较分析、体系分析和历史分析的方法，而且它将非讼事件（继承）、认证事件（签名）和司法辅助事务（保全证据）混同，又否认了登记、保管、提存等这些非讼事件的独立性。因此，笔者认为，我们不应当局限于这种区分的思维窠臼。且从法无禁止即可为的私法理念角度出发，公证机构也可以依据当事人申请办理码头抵押登记。不动产统一登记制度实行前，尽管原建设部《房屋登记办法》（2008年7月1日施行，现已失效）第九十六条规定：“具有独立利用价值的特定空间以及码头、油库等其他建筑物、构筑物的登记，可以参照本办法执行。”但未明确规定码头、油库等其他建筑物、构筑物的法定登记机构。各地根据实际，确权登记机构有河道管理部门、交通管理部门、港务部门、公证机构以及工商管理部门等。为了解决一直以来企业、金融机构抵押登记难的问题，笔者所在的南通市早在2008年3月，市发改委就曾会同司法局、国土局、水利局、法制办、港务局、沿江办、公证处、海事局、长航南通公安分局、人民银行、银监局、各商业银行召开专题会议并形成《关于协调沿江沿海码头等资产向金融机构抵押融资相关问题的会议纪要》（下称《会议纪要》），明确企业（抵押人）与银行（抵押权人）持南通市港务局的《南通市港口设施抵押备案表》及双方签订的抵押合同到公证处进行码头、船坞、船台等资产的抵押公证登记。公证处在对上述手续的完备性、真实性、合法性审查后，予以抵押公证登记。不动产统一登记实行后，2016年1月1日起施行的《不动产登记暂行条例实施细则》第三十九条可以说是明确了不动产登记机构为码头、油库等其他建筑物、构筑物的法定登记部门。但是，具体如何进行码头确权及抵押登记却至今没有统一明确的规定。蚌埠市于2016年8月率先在全国出台《蚌埠市港口码头确权和抵押登记实施意见》，但包括南通在内的绝大多数城市的不动产登记部门目前仍然不受理该类不动产的登记。尽管公证处不是法定的不动产登记机构，然而自《会议纪要》形成以来，南通地区仅南通公证处一家就先后办理码头、船坞、储油罐等抵押登记30余件，帮多家企业获得贷款共计百亿元，助他们走出抵押登记无门贷不到款的窘境。有观点认为，“公证通过向社会公众提供事实和法律上的确定性服务来实现’预防纠纷、减少诉讼’之功能。”因此，尽管公证机构办理抵押登记已没有明确的法律依据，但“社会确定性需求”是其正当性、合法性基础。换句话说，当事人的申请就是公证机构办理抵押登记的重要依据。而我们多年来的实践公证登记经验也强化了这种需求，如同不动产继承，即使取消了强制公证，着急的、复杂的继承案件，公证依然是当事人的优先选择，尤其深受不动产登记机构欢迎。当然，由于法律已经发生变化，抵押登记证书备注部分行文时显然不宜再作“根据《中华人民共和国担保法》第四十三条、司法部《公证机构办理抵押登记办法》第三条的规定”的表述，而应直接表述为“依据物流公司、某银行申请，经审核确认，特作如上抵押登记。”
依据我国《民法典》第二百零九条、第四百零二条的规定，设立不动产抵押权应当办理抵押登记，抵押权自登记时设立，不经登记，抵押权不设立。也就是说，我国不动产抵押实行的是登记生效主义。那么公证抵押登记能否产生不动产抵押权设立的效力呢？显然不能。此登记并非彼登记。依据《民法典》第二百一十条“国家对不动产实行统一登记制度。统一登记的范围、登记机构和登记办法，由法律、行政法规规定”之规定，不动产登记指登记申请人对不动产物权的设定、转移在法定的登记机构依据法定的程序进行登记。因此首先是登记机构性质方面，公证机构显然不是法定的不动产登记机构。其次是登记要求方面，仅就对不动产的描述来说，依据《不动产登记暂行条例》第八条规定，不动产登记机构应当按照国务院国土资源主管部门的规定设立统一的不动产登记簿，不动产登记簿除了要记载不动产的坐落、界址、空间界限、面积、用途等自然状况外，还要记载不动产权利的主体、类型、内容、来源、期限、权利变化等权属状况，以及涉及不动产权利限制、提示的事项，可见，在不动产登记中，登记机关要对登记财产进行较为严格的审查，对不动产的描述非常具体且明确，而公证机构是无法做到这些的。那么公证抵押登记的效力究竟为何呢？有观点认为，抵押权人自公证机构出具《抵押登记证书》之日起获得对抗第三人的效力。笔者赞同此观点，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》(下称《担保法解释》)第五十九条规定：“当事人办理抵押物登记手续时，因登记部门的原因致使其无法办理抵押物登记，抵押人向债权人交付权利凭证的，可以认定债权人对该财产有优先受偿权。但是，未办理抵押物登记的，不得对抗第三人。”尽管《担保法解释》已同《担保法》一起被废止，且近年来不动产制度不断完善、登记工作不断进步，“因登记部门的原因致使其无法办理抵押物登记”的情形基本难再发生，但本案的情况却恰恰属于该特殊情形，故理应参考该解释的相关规定。既然“未办理抵押物登记的，不得对抗第三人”，那么，办理了抵押物登记的，则得对抗第三人，且此时的抵押登记则显然不应再苛求由法定登记机构登记了。同时，按照该解释规定，虽然由于欠缺法定不动产登记机构的登记导致码头的抵押权不设立，但在“可以认定债权人对该财产有优先受偿权”的情况下，既然债权人设立抵押权的优先受偿的“实”之目的已经达到，就无需纠结是否设立成抵押权的“名”之形式了。至于“抵押人向债权人交付权利凭证的”的条件，在申请法定登记机构登记未果的情况下，抵押人与抵押权人积极寻求公证机构的登记，其设立抵押权的真实意思是显而易见的，故完全符合《最高人民法院关于担保法司法解释第五十九条中的“第三人”范围问题的答复》所称“如果抵押人向债权人交付了权利凭证，人民法院可以基于抵押当事人的真实意思认定该抵押合同对抵押权人和抵押人有效”背后的旨意。不过，由于公证抵押登记的效力毕竟没有明确的法律规定，笔者个人认为不宜在抵押登记证书中就公证抵押登记的效力作出认定。此外，考虑“不动产登记应当依照当事人的申请进行”，也为确认抵押当事人“申请法定登记机构登记未果”的事实，我处要求抵押人先通过EMS向不动产登记机构寄送申办确权、抵押登记的申请函（申请函由我处代为拟写），并对该邮寄送达行为申请公证证据保全，即邮寄送达保全证据公证作为抵押当事人申办公证抵押登记的前置程序，同时在抵押登记证书备注部分予以相应表述。
