修法之我见|重塑公证机构定义—关于修改《公证法》第6条的建议

文摘   2024-11-04 12:00   云南  

原文标题:重塑公证机构定义--关于修改《公证法》第6条的建议

作者:熊德源,广东省佛山市岭南公证处

来源:草船国微信公众号,2024年9月12日

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重塑公证机构定义——

关于修改《公证法》第6条的建议

SUGGESTION


-熊德源 岭南公证处-






《中华人民共和国公证法》自2005年颁布以来历经2015年及2017年两次修改,但均只做轻微调整,至今快20年了;而我国社会经济等发生重大变化,现行公证法难以适应社会的发展。近一两年来,公证法修法的讨论越发热烈,笔者认为,公证法修改,首要的是重塑公证机构的定义。







01
公证机构是什么?



按照我国现行的公证法,公证机构是证明机构。
原公证法第6条:“公证机构是依法设立,不以营利为目的,依法独立行使公证职能、承担民事责任的证明机构。”
从全球来看,公证机构有如下几种模式:1.设置平等的自负盈亏的公证人事务所,如法国、德国、日本、韩国等;2.设置教会管辖下的公证人事物所,如英国;3.在法院内设立的公证部门,如中国台湾地区;4.设立国家公证处,如原苏联和前东欧各社会主义国家,我国属于该种类型;5.由地方行政机关兼办公证事务。
我国的公证机构历经比较曲折的发展。
1946年哈尔滨人民法院在全国率先设立公证部门。
1951年中央人民政府委员会颁布《中华人民共和国人民法院暂行组织条例》,规定公证由市、县级人民法院办理。
1958年后至文革结束,公证制度被破坏,基本取消。
1982年国务院颁布《中华人民共和国公证暂行条例》,规定公证处是国家公证机构,受司法行政机关领导,从法院剥离出来。
1992年司法部发通知,新成立的公证处按照改革精神定位为事业单位。
2000年司法部下发通知,鼓励各省新设立合伙制合作制公证处试点工作。

在2005年《公证法》起草过程中,就公证机构的性质、体制、定位等存在争议。因此时任司法部部长在《公证法》(草案)说明中提到:“公证是否属于国家职能,公证处是否为国家公证机构,今后仍可以进一步研究,法律对此可不作规定,只需确定公证机构独立行使公证职能,独立承担民事责任,就能满足公证机构开展公证工作的需要”,因此《公证法》第6条回避了公证性质的问题。

但,现行《公证法》以明文将公证机构定义为证明机构。

笔者认为:
2021年司法部印发《关于深化公证体制机制改革促进公证事业健康发展的意见》的通知,明确了公证制度是重要的预防性司法制度,公证开始从传统证明制度向预防性司法制度转变。原第六条将公证机构定义为证明机构,制约了公证行业的发展。公证职能地位正由单一证明活动向服务、沟通、监督、辅助司法事务多重综合职能转变;公证正由传统证明业务向《民法典》的配套实施法、司法辅助、担任遗产管理人等领域方面拓展,应充分释放公证预防性治理法律制度优势,以中国式公证工作现代化助推法治现代化。对于公证制度的转变,立法应予以回应。



02
应该如何修改公证法第6条

笔者建议将公证法第6条作如下修改:

公证机构是公证员的执业机构。公证机构依法设立,不以营利为目的,依法独立行使公证职能。

理由如下:

一、从全球公证立法来看,几乎没有对公证机构作出明确定义的,大部分国家就公证的立法是公证人法,即对公证人进行立法,公证人执业的场所就是“公证机构”,名称可以是“公证处”“公证事务所”。我国一直对公证的主体存在法律上的讨论,究竟是“以人为本”还是“以处为本”?可见,我国公证法第6条已经有了明确的答案,我国公证证明职能的主体是公证处,即以公证处的名义出具公证书,以公证处对外承担民事责任。这种体制符合我国的国情,但也存在一定的问题。故,回避这个问题也不失为一种方式,摒弃将公证处定义为证明机构的做法,将公证处视为公证员的执业场所,可为日后就公证证明职责的主体的改革,采取何种公证的模式,保留一个活口。
国家法律名称
公证机构的规定
日本《公证人法》第10条:公证员隶属于法务局或地方法务局。
葡萄牙
《公证员条例》
第5条第1款:公证员在名为公证处的特定单位行使其职能。
德国《联邦公证人法》
第10条第1款:公证人会被派到特定的办公地点
俄罗斯
《俄罗斯联邦公证立法纲要》

第7条:国家公证处由公证领域负责法律适用职能和监督监察职能的联邦执行权利机关或者受其委托的地方机关设立和撤销。

波兰《波兰共和国公证法》
第2条第1款:公证人在公证办公处完成公证。
中国台湾地区中国台湾地区公证法
第一条:公证事务,由法院或民间之公证员办理之。地方法院即其分院应设公证处;必要时,并得于管辖区域内适当处所设立公证分处。民间之公证员应于所属之地方法院或其分院管辖区域内,“司法院”指定之地设事务所。

二、从横向比较,与公证职业比较相似的职业,如律师、会计师,是如何规定律师事务所及会计师事务所的呢?

《律师法》
第15条:律师事务所是律师的执业机构。
《注册会计师法》

会计师事务所是依法设立并承办注册会计师业务的机构。

注册会计师执行业务,应当加入会计师事务所。

我国现行并无法定公证,随着公证业务的萎缩,全国各公证同行都在积极探索公证出路,如司法辅助业务、担任遗产管理人、提存事务等,均不再是单一的证明业务,逐步向《民法典》的配套法发展,向非诉全面发展。若再将公证机构定义为证明机构,与社会发展及行业发展均不符,将限制公证行业的法律。
因此,建议参照律师法对律师事务所的规定,将公证机构定义为公证员的执业机构,为公证行业的改革发展留有机动的可能。
三、大部分大陆法系的国家,就公证人的执业均有专职限制。即担任公证员后,不得兼任带有薪金的公职,如律师、法官、检察官等均不能再担任公证员,担任公证员后将不能再担任其他职业,保持公证人员的中立性。故将公证机构定义为公证员的执业机构,顺应大陆法系国家关于公证员任职的要求,通过立法明确公证员的专职制。
注:该观点为作者个人观点,与所在公证机构无涉。因资料有限,观点不太成熟,还望各位见谅。


END


编辑|北北


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