修法之我见|公证法律责任
一、将《公证法》第一条修改为：
“为了完善公证制度，规范公证管理和公证执业行为，保障公证机构和公证员依法履行职责，发挥公证在预防和解决纠纷中的作用，保障自然人、法人或者其他组织的合法权益，制定本法。”
【说明】在原条文基础上，确定“完善公证制度”的立法目的；将“公证管理”和“公证执业行为”并列归于本法调整，避免公证管理与公证人自身行为的剥离，确保对公证的监管也在法治轨道上运行；明确公证参与“解决纠纷”的价值追求。
【理由】1.原条文“规范公证活动”，调整范围设定过窄，纳入“规范公证管理”，有利于明确公证管理过程中的各方法律责任，保证公证管理依法进行；“公证执业行为”不止于传统的“公证活动”，还包括非证服务、非讼活动机制等，此处改动可以有效扩充公证的内涵。而且从立法语言看，“执业行为”显然比“活动”更规范，“公证活动”更适于在指导意见和其他政策性文件等通俗文本中出现。
2.公证调解、公证参与司法辅助在近几年的迅速发展和所取得的成效是对“公证不仅可以预防纠纷，还可以解决纠纷”的最好实践注解，发挥公证解决纠纷的作用应在法条中得到明示。如果“解决纠纷”能够切实被纳入该条文，那将是公证行业通过自身努力自下而上获得立法者肯定、以经验推动立法完善的典范。
3.“完善公证制度”确立公证法修改的重要目标为推动民商法体系中的公证条款增加、公证管理规范和运行细则健全；指明无论本法效果如何，公证人还有其他法律制度可以适用，这是公证作为实体法律制度的重要特点；公证法不能成为“孤法”，需要在丰富的民商法理论和实践中寻找支撑。
二、将《公证法》第二条修改为：
“公证机构接受当事人申请，依据法律规定、依照法定程序，为当事人提供公证法律服务。
公证机构提供公证法律服务，应当维护公共利益，维护当事人和利害关系人的合法权益，维护法律正确实施，维护社会公平和正义。”
【说明】修正公证定义，明确公证活动需依实体、从程序，还原公证的“中立性法律服务”属性；将公共利益置于首位、利害关系人权益和当事人利益并列，明确公证机构在开展公证活动中的原则、立场，重申“公证人是公共利益和私人利益的双重代言人”。
【理由】1.全国人大常委会公证法执法情况检查报告提出，公证法第2条规定公证是“对民事法律行为、有法律意义的事实和文书的真实性、合法性予以证明的活动”，第6条规定公证机构为“证明机构”。从实践来看，公证已不仅仅是证明活动，还包括法律咨询、调解、代办等综合法律服务，内容也不仅限于民事，“证明机构”的定位已不能满足公证发展需求。本条应予回应。
2.公证法律服务的提供需依当事人和公证机构的双向选择而发起、展开，实际上是当事人协同指定办理公证，公证机构与当事人之间建立起一种服务合同关系。但是为了区别于律师法中的法律服务，避免过于激进，此处还是保留“申请”为宜，而“接受”则强化了现行公证受理动作的民事特征。
3.公证是法律行为的表达方式，（实体）“法律规定”应在“法定程序”之前。
4.与其在“证明”框架内修修补补而始终不得正解，不如争取推倒重来，公证基本定义若能得以重构，包括公证法律责任在内的大多数问题都可迎刃而解。
三、将《公证法》第四十二条第一款修改为：
“公证机构及其公证人员有下列行为之一的……”，并在第一款中增加一项“未取得公证员执业证书的公证人员以公证员名义从事公证业务的”。
【说明】公证员助理、其他工作人员以公证员名义从事公证业务，类似于“非法行医”，与本条“私自出具公证书”有交叉但不限于此。
【理由】公证队伍的专业化形象需要卓有成效的制度来维护，从司法部和各地公证协会通报的案例看，实践中不乏“助理全程操办业务”“助理独立核实”等操作，会让公证变得简单，公证员执业证书更像是一个身份符号而不是对能力和水平的认可，这是值得警惕的。
四、在《公证法》第四十二条后增加一条：
“公证机构和当事人之间因一方未按法律服务合同约定履行义务的，应向对方承担违约责任，造成对方损失的，应承担赔偿责任。
公证机构和当事人之间因一方违约损害对方人身权益、财产权益的，另一方可以要求其承担违约责任，也可以要求其承担侵权责任。”
【说明】回归公证人与当事人之间的契约关系，规定违约责任以及责任竞合时按民法典之规定处理的规则。
【理由】公证法第四十三条确定了公证机构的侵权责任，这一条适用于以上分析的“公证人负有对第一道关系所涉法律关系的解释、告知、建议、修正义务”不当履行时的法律责任，实践中多为补充责任。而对第二道关系即当事人与公证机构之间就当次公证服务所形成的契约关系中的责任没有处理机制，此种疏漏加重了公证机构的负担，减轻甚至免除了当事人责任，不利于公证服务中的公证人与当事人平等地位的构建，不符合民事法律行为中的责任承担机理。增设此条款可进一步强调公证机构的民事主体地位和公证活动中的服务供需平衡。
五、将《公证法》第四十四条修改为：
“当事人以及其他个人或者组织有下列行为之一，给公证机构、其他组织和个人造成损失的……”，并增加一项“捏造或虚构事实，恶意投诉公证机构及其公证人员的”。
【说明】增加当事人对公证机构的侵权责任，与四十三条搭配；增加恶意投诉导致的成本浪费及公证机构、公证人员被不当处罚的情形。
【理由】1.多年来，因公证法中没有设定明确的当事人责任的对应权利主体，使得该条形同虚设，当事人的违法成本极低。
2.规定公证机构为当事人责任的明示对应权利人，至少从理论上为欲行违法之举、破坏公证秩序的当事人摆上一个确定的“对手”，有助于约束违法主体，不至于令其行入“无人之境”，恣意妄为。
3.公证机构在遭受虚假公证、恶意投诉等行为侵害后导致的名誉和经济损失等应有挽回通道和追诉对象，此条增补可资为藉。
六、在适当的位置增加一条：
“依据本法第二十九条【或将来修订后的对应条款顺序】规定，应当协助公证机构核实的有关单位和个人，无正当理由不履行协助义务的，应责令其履行；仍不履行的，给予行政处罚。”
【说明】对协助核实义务人配以法律责任。
【理由】走出法律责任的设定和执行这一步，落实公证的调取核实权，改变“拿证来证”方式盛行的局面，是公证转被动为主动、从管理式公证迈入参与式法律服务行列的必经之路。
编辑|北北
