修法之我见|《公证法》修改的逻辑与体系：基于法定公证
文摘
2024-10-14 12:04
云南
全国人民代表大会常务委员会执法检查组在《关于检查〈中华人民共和国公证法〉实施情况的报告》中，建议对检查中反映的法定公证条款长期休眠问题加强研究。“法定公证条款”是指《公证法》第十一条第二款规定“法律、行政法规规定应当公证的事项，有关自然人、法人或者其他组织应当向公证机构申请办理公证”；“长期休眠”是指《公证法》2006年施行以来，我国没有法律或者行政法规规定某个事项应当或者必须公证。而法定公证在其他大陆法系国家公证制度中是常态化的存在，一般在民商事实体法中予以规定。如《法国民法典》规定“夫妻间的所有财产协议均应在公证人前，有订立协议的诸当事人或他们的委托代理人在场并且均表同意的情况下作成”；《德国民法典》规定“为使因之而以赠与方式约定某项给付的合同有效，必须将该约定做成公证证书”；《葡萄牙民法典》规定“不动产之买卖合同，须以公证书之方式订立，方为有效”，等等。我国虽然在《公证法》中做出了指引性的规定，在《公证法》制定的过程中多方也提出建议应明确法定公证的范围，但在实体法层面迄今未有回应。没有法定公证事项的中国公证制度运行至今日，暴露出了一系列的问题：一是缺乏公证业务的基本保障，部分地方公证机构和公证员的生存出现了困难，进而影响到队伍和事业发展。二是《公证法》中的相关规定难以进行合理解释，如办理公证应当遵循“申请和受理”程序、公证员“不得从事有报酬的其他职业”等。三是带来中国公证制度体系上的混乱，如行业内外提出的“公证认证不分”“调查权被削弱为核实权”“以降低公证收费进行不正当竞争”等问题及观点。法定公证是公证制度赖以独立存在和发展的基础。如果缺乏法定公证的支撑，公证被其他法律制度吸收合并便不存在障碍。在《公证法》修改工作启动之际，以法定公证为基准对修法工作进行研究思考，确定法律修改的逻辑和体系，实有必要。
关于法定公证的概念，公证理论与实务界有着不同的界定，本文拟采用李全一公证员的观点，即“法定公证，或称为应当公证、必须公证，是与意定公证、自愿公证、选择性公证相对应的一项强制性公证制度。”法定公证的表象特征体现在以下方面：一是法定性，法定公证的内容必须由规范性法律文件来规定，《公证法》进一步明确规范性法律文件即“法”的外延限于法律和行政法规两类，而该外延是否能够进一步扩大，需要进一步讨论。二是效力性，公证活动或作为法律行为的生效要件，或作为法律行为的对抗要件，不经公证的法律行为不具有法律上的效力。三是强制性，公证是使得行为具有法律上的效力的唯一方式，而非多种方式中的选项之一或者存在“除外”的情形。四是重要性，纳入法定公证范畴的法律行为主要是会导致重大的人身关系变化或财产关系调整，典型如监护、不动产交易、继承等；而一般的法律行为，则可以通过当事人自治加法律救济的方式进行规范。法定公证是大陆法系国家调整民商事领域活动的重要制度性创设，其目的是协调民商事交易过程中的效率、公平与安全。诚然法定公证是强制性的，也必然会产生一定的交易成本，但是这种强制措施一方面解决了民众因对重要法律行为的意义和后果不清楚、不了解而可能带来的更大的交易成本，另一方面为国家营造安全的市场秩序打下了基础，所谓公证具有“预防性”功能的意义正源于此。法定公证赋予了公证机构直接介入民事法律行为的权利，对应地也需要承担法定的义务和责任，实现责权利相统一。法定公证的内涵主要体现在以下方面：一是国家和社会层面：1.基于国家的授权或者国家的信托指导当事人实施法律行为，这种指导具有强制力，当事人必须接受。2.基于上述授权或者信托，以中立的位置指导参与到法律行为中的各方当事人实施法律行为，平等保障各方当事人的利益，而不能仅是某一方当事人的代理人。3.保障当事人利益的总和，就上升并等同于维护社会公共秩序和公共利益，解决法律行为的实施者因不掌握法律的具体规定而犯错所带来的更大的社会成本。二是基本法律制度层面：4.行使非讼事件（案件）管辖权，对当事人达成一致、没有纠纷的法律行为进行实质规范和权利确定。5.基于职权探知主义主动查明事实。6.出具的公证证书被界定为公文书，具有较高的法律效力和证据效力。7.出具的公证证书具有强制执行力。三是公证专属制度层面：8.国家对公证执业主体进行数量配置，划定执业区域，保障当事人办理公证的可及性。9.非法定事由不得拒绝公证。10.信息充分交互，包括接受当事人咨询、甄别事件是否可以进行公证、对相关事实进行调查核实、向当事人进行告知、制作笔录固定意思表示等。11.过程受严格程序的控制，如进行实质性审查。12.收费法定，不得任意提高或者降低公证费用。13.因公证行为的瑕疵给当事人带来的损失，承担侵权责任。此外，对于公证执业人员也有更为严格的要求，如为保障中立性禁止办理存在利益冲突的公证；基于法定收费的前提禁止混业经营，等等。
通过对法定公证的表象和内涵进行梳理，会发现我国现行《公证法》以及《公证程序规则》《关于审理涉及公证活动相关民事案件的若干规定》等法律的配套规范性文件，其中很多重要的条文规定背后，制定的逻辑就是法定公证。以《公证法》为例，对其进行逐条梳理，具有法定公证逻辑的内容列举见下表所示：![]()
学者和公证从业者都提出了“业务上要区分公证和认证”的观点，并认为它们的区别在于可以采取不同的审查程度：对公证业务应当进行实质性审查，对认证业务进行形式性审查即可。并据此解决当前《公证法》及配套规范性文件要求不区分公证和认证而一律进行实质性审查，带来的公证执业权利义务责任不对等。笔者认为，该观点并无不妥之处，但未探求到引发现象的底层逻辑。公证和认证的区别，本质上就是法定公证和非法定公证的区别；实质性审查和形式性审查的区别，本质上也是法定公证和非法定公证的区别。这样的区别在公证制度体系内还有很多，例举见下表所示：![]()
具体以保全证据公证为例，保全证据公证在主要的大陆法系国家不是公证人的业务，也不会出具公证书；在我国则是《公证法》规定的、具备公证业务“兜底”功能和作用的公证事项。办理保全证据公证之前，当事人需要和公证机构就保全目的、工作方案、收费等内容进行全面沟通协调，如能达成一致意见则启动公证活动过程，如不能达成一致意见，公证机构可以拒绝办理公证。在审查上，公证机构需要审查保全的证据与当事人的权益是否有利害关系，保全证据的方式、方法有无侵害他人合法权益或者违反法律、法规禁止性规定的情形，参与保全证据相关人员的身份是否属实、资格是否具备，以形式性审查为主，对当事人提供的相关证明材料进行核实。在结果上，保全证据公证书主要作为当事人与第三方民事纠纷的证据，提交至法庭、仲裁庭或者自行和解、调解使用。公证书具有证据法上的优势效力，但不具备公文书的特征。在责任上，可以将违约责任作为公证当事人权利救济的优势选择，因为在请求权基础的顺序上合同关系优于侵权行为，有利于当事人向公证机构主张权利，即根据双方签订的公证服务合同中约定的违约条款履行义务。综上，保全证据公证属于典型的非法定公证事项，是公证制度体现证明和服务职能的重要方式。其可以与具有法定公证特征的公证事项并存，基于不同的底层逻辑，采取法定公证与非法定公证“双轨制”的方式运行和发展。
《公证法》修改工作已正式启动，结合前文的分析即基于法定公证的逻辑和体系，对法律修改提出初步建议如下。如前文所述，虽然我国还没有严格意义上的法定公证，但大量的公证制度基本规则是按照具有法定公证进行设计，特别是在公证活动规则方面。因此，建议在法律修改过程中，一方面明确法定公证与非法定公证在公证活动规则中的区别，包括主体关系、程序、定价、责任等各个方面，在法律条文上进行明显区分。可以对法定公证权责进一步强化，同时对非法定公证给以服务性为发展方向的放宽，尤其是在义务和责任上进行合理的匹配。另一方面将依托法定公证获得的调查权等权利，通过立法技术方式赋予非法定公证业务，协调推动公证业务整体发展。
《公证法》规定能够设定法定公证事项的规范性法律文件的位阶是法律和行政法规，但在法律和行政法规中增加法定公证的内容具有一定难度，《公证法》施行以来将公证内容写入实体法律法规的情况较少，且基本以“可以公证”而非“应当公证”的形式呈现，无法实现法定公证的法律效果和社会效果。因此，建议将法定公证中“法”的外延扩大调整至地方性法规，充分考虑我国幅员辽阔和地方经济、社会、文化差异的因素，鼓励各地积极展现其主观能动性，因地制宜探索具有特色的法定公证事项内容，在积极稳妥实践和检验后，论证推动上升为全国性制度。实践中，一些地方在招投标、房屋征收补偿、不动产登记等领域已有探索。
《公证法》修改已被正式纳入国家立法规划之中，公证行业内外也提出了“法律应当大改”的意见建议。但是“大改”需要改什么、怎么改，需要提出明确可行的方向用以分析讨论。现行公证立法采用了大量法定公证的基本逻辑，却无法解决民商事实体法对法定公证的排斥。所有的非法定公证活动在实施时与法定公证体系下制定的规则不相适应，管理者和实践者都发现了问题的存在，但采取的补救措施似乎又渐行渐远。重新聚焦于公证活动类型的视角，对法定公证和非法定公证进行区别化规制，以预防性司法制度和公共法律服务既区别又统一为出发点和落脚点，通过对法律的修改完善，让公证制度回到本源，回到理论和实务界认为它应如是的样子。
