修法之我见|公证法律责任的构成和表现

修法之我见|公证法律责任的构成和表现

良法当注重发挥对所涉法律资源的理性分配和平衡，注重排除、隔离“恶制劣章”的侵渗。法律责任是法律资源的重要组成部分，指向权利、义务的落地通道建设，聚焦于法律的约束、震慑、警示、教育、引导功能的体现；法律责任与法律主体的职责、能力、品行一脉相承，呼应法律主体的诉求，甚至是理想。公证法律责任主体或调整对象并不仅仅或重点指向于公证机构、公证员，而是包括公证当事人、公证人员、其他参与公证活动的个人或组织，以及行业主管部门，甚至还有试图超越职权干预公证活动的其他行政机关等。现行《公证法》“法律责任”专章高度凝练，第四十一条至四十三条概括性地规定“公证机构及其公证员”的行政责任、刑事责任和民事责任；第四十四条规定“当事人以及其他个人或者组织”的行政责任、刑事责任和“给他人造成损失”的民事责任。不难发现，《公证法》很明显地向当事人倾斜，强调了当事人、利害关系人的“弱势”地位，相应规则以保护当事人权益、限制公证机构和公证员权利为主线。

法律责任背后是一个完整的“生态系统”。法律责任衍生于法律义务（包括法定义务和契约义务），对应于权利和权力，以“合适的代价”为表现形式来弥补义务履行之“不及”，惩戒权利或权力行使之“过界”，将“过犹不及”的事物发展规律融于法律逻辑。于现下的中国公证而言，完善法律责任制度需要先探讨几个问题。

1.公证的定义和定位

党的十八大以来，中共中央、国务院以及国家各部委文件，各类司法文件多将公证服务与律师服务等并列进行规划、指导和要求，“公证机关”类名称越来越少出现，说明公证作为“法律服务”分支的认知得以正塑。既是法律服务，则公证执业主体赖以实现利益的力量是“权利”，与当事人在公证活动中所享有的“权利”概念和运行方式相一致，均不应被抑止。公证公信力则源于国家法律对公证的特殊授权，其前提在于公证必须谨守“中立”定位，需要最基本的程序规制并设置相应的法律责任以防“公”力失守，该部分法律责任是为保障公证程序的价值和公证结果的效力而存在的，它不以是否造成他人或公共利益损失（结果）为前提，而是用于评判行为（过程）对程序价值的破坏和（即便只是可能）对结果效用的折损。未来的公证立法若能还原我国公证作为“中立性法律服务”的本质，公证法律责任的支点便可得到固定。有人建议将公证定义为“公共法律服务”，我们认为不够准确，“公共”指其受众范围及其普适性，是一种实践表征而非法律要旨，在各类文件将公证、律师均列为“公共法律服务”的环境下，中立性才是公证法律服务的显眼标签，中立性奠定公证可成为“公务助手”机制、“准司法”制度的基础，奠定公证调解比律师调解更具优势的制度基础，确立公证公信力的输出途径。

2.公证人与当事人之间的关系

依据《公证法》规定，公证机构是独立承担责任的民事主体，公证活动中的公证人与当事人分别作为法律服务的供需方，处于平等法律地位，应依从民法典规定，遵循公平原则，合理确定各方的权利、义务和责任。按照国际公证联盟阐释的“公证人是公权力的受托人”，公证机构本身并非公权力主体，它是有承接政府事务和司法事务的法定资质的民间组织，国家对公证机构的履职行为和后果并不承担任何责任。可见，公证之“公”绝不意味着公证人拥有“权力”或比之当事人处于“强势”地位。

3.基于契约关系的公证法律责任来源

公证活动中至少存在两道契约关系，一是当事人之间或当事人与关联主体之间的契约关系，二是当事人与公证机构之间就当次公证服务所形成的契约关系。在第一道关系中，当事人之间互负义务。在第二道关系中，公证人与当事人互负义务，公证人负有对第一道关系所涉法律关系的解释、告知、建议、修正义务，履行咨询和代书职责，负有公证方案和成果交付义务，但没有权利替当事人作出任何决策；当事人负有接受询问、配合调查、如实陈述、提供材料、缴纳费用、在公证人员面前检查和签署文件等义务。以上契约关系中的权利义务行使、履行不当就会导致各方需承担相应法律责任。

4.非基于契约关系的公证法律责任来源

因法定或因管理关系而催生的公证内部责任和外部应当对公证机构承担的责任同样在公证法律责任范畴。公证机构和公证员的法定义务包括为保障公证中立性履行必要公证程序义务、尽职调查义务、违法和不真实行为拒办义务、保守秘密义务、一般回避义务、符合任职和执业条件义务、专职和专业化义务等，在现行公证法中已有对应的责任规范。此外，为保障公证机构独立、健康运行，主管部门对公证施以不合理干预、过度管理，或者不作为、不恰当作为的，应承担法律责任；其他主体“伸手”禁止或不倡导选择公证的，是对民事活动的越权干涉，应承担法律责任；具有协助公证机构调查取证义务而不协助的，应承担法律责任。

全国人大常委会在对《公证法》实施情况进行全方位检查后发布的专项报告中提出多类问题及建议，指出了公证法律责任制度的不健全、不科学。

1.公证从业人员对新业务的畏怯

报告提到“面对一些新型业务、复杂业务，许多公证员还存在不敢办、不会办的情况”，此处应反思，是人本身不愿进步，还是制度没有为公证人划出大胆尝试的天地，或是以各种程序限制来架设公证想象力和执行力的“天花板”。事实上，一些创新业务，在实体法层面很容易论证，但在公证实践中就是难以促使其被证成，究其原因，繁杂的程序要求、繁重的程序负担也许当仁不让地立于前排。比如一项业务，本可留存一个法律服务合同，交付一个税务方案即可，这个方案可能是口头的，却在卷宗检查时因无申请受理材料、笔录和告知文件，无具象的公证文书而被打上“有瑕疵”或“不合格”的烙印；再如公证员对某当事人的家庭情况无比熟悉，在内心确认事实的基础上未收集亲属关系证明材料出具继承公证书，之后可能因“未尽核实义务”而被否定，“尊重事实还是依赖证据”从此将困扰该公证员。丈量出“害怕”的，是对职业生涯的珍重，是对收益和责任的权衡。如这种“害怕”普遍出现，应检视规则的合理性而不是苛责人。

2.公证机构负责人的推举和任命不合法

报告列举没有执业资格的“外行”或没有执业经验的机关干部“空降”为公证处负责人的情况。该现象是对《公证法》第十条规定的直接违反，却鲜有核准部门、备案主体及被任命人接受惩罚的公开实例。这既反映中国公证队伍建设速度缓慢、一些偏远地区公证人才青黄不接的事实，更重要的是反映公证法律责任在公证管理等关乎行业发展和地方治理体系完善的重要环节上的落空。

3.应当协助配合的主体不履行义务

报告指出公证核实难问题：“公证法第29条赋予公证机构核实权，并规定有关单位或者个人应当依法予以协助。基层反映，公证机构在核实过程中，单位和个人常以涉及隐私、公证机构无权核实等为由，拒绝协助配合。”多年来，公证“拿证来证”方式饱受诟病，社会公众和管理部门常以此指责公证行业，殊不知公证行业也在积极谋求转变，怎奈主动调取证据之路困难重重，供给端流程改造收效甚微。当法律条文成摆设，如何让不履行依法协助义务的有关单位和个人承担对应的法律责任是亟待解决的问题。

4.当事人违法后果

报告阐述了对当事人违法行为惩戒难的问题，提出“当事人违法行为隐蔽性强、成本低，公证领域社会信用体系不健全，打击力度不够”。表明当事人的法律责任制度建设和实施应被重视。当事人作为公证活动的重要参与者，是当然的公证法律责任主体。现行公证法对公证当事人的法律责任内容和承担方式关注不足，很多本应加之于当事人的不利后果转移给公证机构，比如当事人故意隐瞒事实、提供虚假材料换取公证书，在使用公证书过程中因其他原因造成自身利益受损或所得不及其预期的，其可能反过来投诉公证机构或公证人员，公证机构不得不花费大量时间和精力来应对、处理，时而需要处罚公证人员以平息当事人“来由不正”的怒火，因出具该份公证书而承受的法律和经济后果还且另论。法律对当事人的过度“宽容”忽视民法基本原理，看似是保护当事人，实则是轻视当事人的民事能力，长此以往只会弱化公证的严肃性，使公证的监督功能难以被直接相对方感知，还会助长欺骗、逃避责任的风气，不合法律运转的目的。