孙晋：数字平台“二选一”行为的反垄断法公共规制
文摘
社会
2024-04-02 22:27
山东
【内容摘要】2021年以来，数字平台排他性限定交易的“二选一”行为逐渐成为反垄断执法重点，“阿里巴巴集团垄断案”为考察平台排他性限定交易行为提供了典型范本。规制具有市场支配地位的数字平台排他性交易行为，私法规范显著不足，为公共规制提供了契机；在公共规制体系，《反垄断法》相比《电子商务法》具备更大的制度张力，依循反垄断法规制逻辑可逐一破解相关难题。察究典型案例，“相关市场界定—市场支配地位认定—滥用行为识别—竞争效果分析”四步骤分析方法，依然是当下及未来判断平台商业交易行为是否滥用市场支配地位的共识型“黄金范式”；围绕典型案例的行政处罚决定书展开分析，学界对于法律责任承担部分仍有较多分歧。为有效规制数字平台“二选一”行为，执法机构除了肯定过往严谨的分析范式、完备的程序保障和多元的治理措施等经验以外，还需在贯彻反垄断法的规范适用、破解反垄断法双重规制路径的困扰、坚持反垄断执法与企业合规建设协同推进诸方面进行精细化升级，更好助力数字市场公平竞争和数字经济高质量发展。
【关键词】反垄断法 数字平台 二选一 阿里巴巴行政处罚案 竞争合规
文章来源：《政法论丛》2024年第2期
因篇幅所限，省略原文注释及参考文献。
数字经济给人类社会带来了全方位的深刻变革，日益成为全球经济复苏与发展的重要增长引擎。与此同时，数字经济也衍生出一系列有损市场健康发展的消极竞争行为，对市场公平竞争产生不利影响。其中，头部数字平台凭借市场优势地位实施排除、限制竞争的垄断行为，危害尤甚。近年来，如何应对数字平台因实施垄断行为带来的挑战，日益成为竞争执法部门的关注重点和工作重心。2021年4月10日，国家市场监管总局对阿里巴巴集团就其滥用中国境内网络零售平台服务市场支配地位实施“二选一”的行为予以行政处罚，责令其停止违法行为，并处以2019年度中国境内销售额4557.12亿元4%的罚款，计182.28亿元。本案罚款远超2015年高通垄断案的60.88亿元，成为迄今为止我国反垄断执法领域罚款金额最高的案件，在世界范围内也高居第二位。此案是2021年2月《国务院反垄断委员会关于平台经济领域的反垄断指南》（简称《平台经济反垄断指南》）发布以来，首个认定数字平台“二选一”属于滥用市场支配地位行为的行政执法案件，其意义不仅在于作出处罚决定的机构地位之高更具权威，还在于执法流程与规范标准尽显科学合理，成为我国未来类似执法活动的“标杆式”范例，这对于新发展格局下强化反垄断日益常态化背景下《反垄断法》《平台经济反垄断指南》等的理解与适用、数字平台企业的合规建设健康发展，具有重要的指导意义。当然，本案也暴露出我国反垄断执法“没收违法所得适用率低”“单纯罚款威慑力不足”“纵向非价格垄断协议规则模糊”“企业竞争合规未受重视”等长期未引起足够关注或存在疏漏的“顽症”亟待进一步得到破解。本文主要对平台实施“二选一”的排他性交易行为在私法规范抑或公共规制、如何定性和精准处罚这两个维度展开系统分析。平台排他性交易的“二选一”商业策略，归根结底是平台经营者自治规则及其与平台内经营者的约定，是否和何种情形下需要法律介入，以及仅限于私法介入还是公法在必要情形下也需介入，并非在学术界达成共识，争议长期存在，也恰是“二选一”存在十余年得不到法律否定性评价的主要原因。平台“二选一”行为从表面上看是平台自治规则范畴，经常被看作是合同安排，平台经营者与平台内经营者一般通过协议方式达成排他性限定交易的约定，平台内经营者向平台经营者承诺不与竞争性平台进行交易。在理想的状态下，假如平台内经营者认为排他性“二选一”条款安排不合理，它就可以主张私法上的救济，请求撤销合同或者合同无效。但是在平台经济领域，以私法规范“二选一”行为有显著不足。第一，平台经营者与平台内经营者的地位在事实上并不平等。《平台经济反垄断指南》规定，平台经营者，是指向自然人、法人及其他市场主体提供经营场所、交易撮合、信息交流等互联网平台服务的经营者。平台作为一种多边主体交互的商业生态系统，为了使多边主体的交易顺利达成，必然要求在平台内部有一套可供共同遵守的自治规则。平台经营者不仅需要制定规则，还利用解释规则解决平台内部的纠纷，在平台内部形成治理闭环。在这样一种准公共职能之下，在管理者与被管理者之间，平台与用户已经不单纯是平等的民商事法律关系，完全的契约自由与意思自治只能是一种理想状态。换言之，平台自治规则相当程度上消解了平台与用户的平等关系。同时，大型数字平台中存在强烈的网络效应和锁定效应，平台内经营者即用户转向竞争性平台的成本巨大。沿用适用于平等主体之间的私法来解决平台生态系统中的新问题，可能会面临制度不能、规则不适的风险。如果无视实然上的不平等关系，仍以私法思维去裁判平台经营者与平台内经营者之间的交易关系，必然不利于平台内经营者的利益保护。而且，平台内经营者通常对平台具有较强的依赖性，出于自身利益的考量，它缺乏激励和动力与平台“撕破脸”主张“二选一”协议可撤销或无效。因此，十余年来只有格兰仕等极少数商家明确指控“二选一”行为；更何况，格兰仕已于2020年撤回指控；这表明，商业上的妥协可能仍然比司法上的对抗对其更有利。第二，对“二选一”行为做胁迫行为或格式条款的司法认定存在困难。以胁迫手段实施的民事法律行为可撤销，其中的关键在于对“胁迫”的认定。《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第69条规定：“以给公民及其亲友的生命健康、荣誉、名誉、财产等造成损失或者以给法人的荣誉、名誉、财产等造成损害为要挟，迫使对方作出违背真实的意思表示的，可以认定为胁迫行为。”尽管平台内经营者签订“二选一”协议往往并非出于自愿，但平台的行为较难达到“胁迫”所要求的不法程度，在司法实践中也未出现此类判例。当平台使用格式条款时，如果平台未尽提示或者说明义务，平台内经营者可以主张涉及“二选一”的规定未订入合同。不过这种情况并不常见，平台内经营者通常对“二选一”的涵义较为明晰。平台内经营者还可以适用《民法典》第497条的规定，即“有下列情形之一的，该格式条款无效：……（二）提供格式条款一方不合理地免除或者减轻其责任、加重对方责任、限制对方主要权利；（三）提供格式条款一方排除对方主要权利”，主张格式条款无效。但是该条中的“不合理”与“主要权利”等不确定法律概念又增加了适用的难度，使得平台内经营者的私法救济面临困难。第三，平台“二选一”行为的溢出效应明显，市场影响不局限于协议双方，从而具有公共性。“二选一”行为看似发生在平台与平台内经营者两方主体之间，但实则会产生广泛的影响，尤其是会对市场竞争秩序和消费者利益造成影响。概括来说，“二选一”行为通过损害商家的多归属，进而限制消费者的选择权，破坏平台间的公平竞争，而且还将导致并加剧数据垄断风险，从根本上颠覆市场竞争秩序和态势。单纯的私法规范无法保障整体意义上的消费者利益和宏观意义上的市场竞争秩序。消极地等待平台内经营者寻求私法救济，将使平台的“二选一”行为无法及时得到制止，消费者利益不能迅速得到维护。同时，市场竞争秩序一旦破坏，就有可能难以恢复，或者恢复的周期长成本大，待竞争遭到严重限制后再予以事后救济并不具有经济性。更何况，相当一部分“二选一”行为实际上并不以合同的形式实施。平台经营者偏好利用平台规则和技术优势，通过屏蔽店铺、搜索降权、流量限制、技术障碍、扣取保证金等惩罚性措施对平台内经营者设置障碍，使其被迫在事实上“二选一”。二、平台排他性交易“二选一”行为公法规范的比较与选择既然私法规范存在不足，就有必要引入公法来规制平台的“二选一”行为。在既有的法律体系中，《反垄断法》《电子商务法》和《反不正当竞争法》等公法规范或曰公法属性较强的法律规范都有涉及“二选一”行为的法律规则。在我国规范“二选一”行为的有限司法实践中，《反不正当竞争法》第12条作为“互联网专条”已经得到运用。2018年，浙江海盐办结了首例利用网络技术手段妨碍竞争案。嘉兴市洞洞拐网络科技有限公司作为某知名外卖平台海盐地区的代理商，通过后台管理软件修改数据的方式，缩小商家配送范围，迫使平台上有关商家退出另一公司运营的竞争平台。海盐县市场监管局认为，该行为违反了《反不正当竞争法》第12第2款第2项的规定，属于利用技术手段强迫用户在自己和竞争对手间“二选一”，从而将当事人的行为定性为互联网不正当竞争行为，并作出行政处罚。由此看来，适用《反不正当竞争法》第12条规制“二选一”行为在实践中也是可行的。即使“互联网专条”在很大程度上是对既有司法实践的归纳和总结，其本身并非针对数字平台领域“二选一”行为，这也并不能说明“二选一”行为无法被该条款所涵摄。法律具有滞后性，只要符合法定的构成要件，立法时未考虑到的“二选一”行为同样应当受到《反不正当竞争法》的规制。尤其当不具有市场支配地位的平台企业实施“二选一”行为时，《反不正当竞争法》的适用更有必要。（二）《电子商务法》第35条与《反垄断法》相关规定的关系厘定在关于“二选一”行为的法律适用中，应该对《电子商务法》第35条与《反垄断法》相关规定之间的关系有个清晰认识。《电子商务法》第35条规定：“电子商务平台经营者不得利用服务协议、交易规则以及技术等手段，对平台内经营者在平台内的交易、交易价格以及与其他经营者的交易等进行不合理限制或者附加不合理条件，或者向平台内经营者收取不合理费用。”与之类似，2022年修法前《反垄断法》第17条第1款规定：“禁止具有市场支配地位的经营者从事下列滥用市场支配地位的行为……（四）没有正当理由，限定交易相对人只能与其进行交易或者只能与其指定的经营者进行交易……”。有学者认为，在电子商务领域限定交易行为的法律适用方面，《反垄断法》与《电子商务法》是一般法与特别法的关系，在《电子商务法》有特别规定时，优先适用该法。然而，根据“特别法优于一般法”的法律适用原则，将《电子商务法》视作《反垄断法》的特别法，在查处电商平台的“二选一”行为时，以《电子商务法》第35条排除原《反垄断法》第17条的适用，显然不合理。因为对于前者，市场监管部门最高只能处以二百万元的罚款，这与垄断行为所致的上一年度销售额百分之一以上百分之十以下的罚款相比，法律责任过轻。在对一般法与特别法作出区分时，一般法是指在时间、空间、对象以及立法事项上作出的一般规定的法律规范，特别法则是与一般法不同的适用于特定时间、特定空间、特定主体（或对象）、特定事项（或行为）的法律规范。从对象上来说，《反垄断法》是一般法，《电子商务法》是特别法；而从事项上来说，《电子商务法》是一般法，《反垄断法》则是特别法。因此，对《反垄断法》和《电子商务法》做一般法与特别法的区分处理并不可行。实际上，我国《电子商务法》和《反垄断法》的立法目的并不完全相同。《电子商务法》第35条的性质主要是处理电商平台与平台内经营者之间内部关系，而非纯粹的竞争法规范。它强调平台经营者不得干涉平台内经营者的自主经营，这不同于《反垄断法》滥用市场支配地位制度所着眼的市场竞争秩序维护，这就使得违反《电子商务法》第35条的法律责任不及违反《反垄断法》的责任重。因此它们既不存在包含关系，也不存在法律上的冲突，而是并行不悖的两套法律规范，完全可以基于自身的判断标准、同时适用。这符合平台经济发展涉及多方主体和不同维度法益的现实，有利于全面维护各方合法权益。在学理上，这种关系可以被称之为“想象竞合”，即“一个违反行政法上义务之行为同时实现数个行政法规之构成要件”，这与数个法规之间存在包容或者吸收关系的“法条竞合”不同。但“同时适用”并不表示行为主体就将受到双重处罚，在想象竞合的情形下，当一个“二选一”行为同时违反《电子商务法》第35条和《反垄断法》第17条时，鉴于“一事不再罚”的行政处罚基本原则，执法机关只能择一重处，通常应当适用法律责任较重的《反垄断法》。与《反不正当竞争法》和《电子商务法》相比，《反垄断法》给予违法平台的责任是最重的，不过其适用难度也是最高的。从平台经营者的角度而言，适用《反垄断法》实现权利救济面临着更高的成本；但从市场监管部门的角度看，《反垄断法》无疑是更具威慑力、也更有效的法律工具。在我国《反垄断法》的制度框架中，“二选一”行为既可能涉及滥用市场支配地位之规定，也可能属于纵向非价格垄断协议之列。由于原《反垄断法》第14条只列举了转售价格维持的情形，认定“二选一”构成纵向垄断协议就只能依靠第三项的兜底规定。但是目前在实务中还未见过反垄断执法机构适用该兜底规定的案例，兜底规定的适用面临着极大的不确定性，因此当前规制“二选一”行为的重点仍然是滥用市场支配地位制度。不过需要明确的是，“垄断协议制度与滥用制度具有不同的规制目的与适用条件，前者适用于企业间的共同行为，后者则是单一企业的行为”，当实施“二选一”的平台经营者不具有市场支配地位时，如果能够证明协议的存在，并且该行为确会对市场竞争造成不利影响，反垄断执法机构就有必要激活《反垄断法》第14条的兜底规定。当适用原《反垄断法》第17条规制滥用市场支配地位情形下的数字平台“二选一”限定交易行为时，同样也可能面临理论和实践上的难题。首先，相关市场的界定具有不确定性。在双边市场的交易模式中，在跨界竞争常见的互联网经济中，相关商品市场的范围难以准确界定。在涉及电商平台的案件中，线上与线下零售能否属于同一个相关市场往往也会成为案件争议的焦点。其次，市场支配地位的认定存在困难。《反垄断法》对认定市场支配地位采取了市场份额推定和综合性认定两个标准，《电子商务法》在《反垄断法》第18条的基础上又额外增加了一些考量因素，但如何回应动态竞争的存在、并将这些弹性指标加以综合分析运用，仍然有待明晰。同时，“二选一”行为是否具有正当理由也是需要考察的重点，并不是所有的“二选一”行为都会得到法律的否定性评价，在特定情形下，排他性交易会带来成本节约、产品创新、消除搭便车和增加投资等效应。而且，在法律责任方面，罚款的合理比例如何确定，违法所得怎样计算以及是否没收违法所得，都会成为困扰反垄断执法机构的现实问题。三、数字平台“二选一”案件反垄断法规制的“黄金范式”考察国内数字平台“二选一”案件的反垄断法规制逻辑与分析路径，阿里巴巴集团反垄断处罚案为当下及未来判断平台商业交易行为是否属于滥用市场支配地位奠定了“黄金范式”，即“相关市场界定—市场支配地位认定—滥用行为识别—竞争效果分析”四步骤分析方法。任何竞争行为均发生在一定范围的市场内，要对竞争行为进行定性分析就必须以界定行为所影响的市场范围为起点，所以相关市场的界定是所有反垄断案件执法调查和司法审理所面临的首要问题。如果在相关市场界定中出错，那么在接下来的竞争行为定性分析中将导致根本性的错误。然而这在学界并非没有争议，哈佛大学Louis Kaplow教授认为可以用其他方式略过相关市场界定直接对市场力量进行认定。加州大学伯克利分校的戴维·蒂斯教授也认为，市场份额并非衡量企业稳固程度的必然指标，尤其数字平台，其很大的市场份额可以来自机遇、网络效应等因素，在快速技术变化的环境中，在位者没有特别优势，从而主张考察企业的动态能力。但正如美国司法部反垄断局高级顾问Gregory J. Werden教授驳斥Kaplow教授一文中所述，放弃相关市场界定将使反垄断案件的审理在“茫茫大海中航行”，相关市场的界定不仅是为了找到企业竞争行为的影响范围，也能减少反垄断执法机关错误判断的风险。关于相关市场界定必要性的争议在数字经济条件下尤为突出，因为平台案件的相关市场界定不仅要考虑双边市场的问题，还因其动态特性使得相关市场边界不如传统行业清晰。我国在平台反垄断案件实践中对相关市场界定的必要作用也存在不同观点。最高人民法院78号指导性案例“奇虎诉腾讯滥用市场支配地位”即“3Q大战”一案将相关市场界定为中国大陆地区即时通信服务市场，但判决书中也写到，“在滥用市场支配地位案件的审理中，界定相关市场是评估经营者的市场力量及被诉垄断行为对竞争影响的工具，工具并非目的。即使不明确界定相关市场，也可以通过排除或妨碍竞争的直接证据对被诉经营者的市场地位及被诉垄断行为可能的市场影响进行评估。因此，并非在每一个滥用市场支配地位的案件中均必须明确而清晰地界定相关市场。”有学者据此主张，在平台经济领域反垄断案件中应当淡化相关市场的影响。国务院反垄断委员会2021年2月发布的《平台经济反垄断指南》最终删去了此前征求意见稿中“在特定个案中，如果直接事实证据充足，只有依赖市场支配地位才能实施的行为持续了相当长时间且损害效果明显，准确界定相关市场条件不足或非常困难，可以不界定相关市场，直接认定平台经济领域经营者实施了垄断行为”的表述。可以认为，我国反垄断执法机关仍然坚持相关市场界定在平台经济领域反垄断案件的竞争分析中仍是首要的、不可替代的关键工具。在阿里巴巴集团实施“二选一”滥用市场支配地位一案中，国家市场监管总局依据《平台经济反垄断指南》，首先对该案的相关商品市场和相关地域市场进行了明确和清晰的界定，然后在此基础上开展后续的竞争分析。这表明数字经济对相关市场界定带来的挑战并不绝对影响相关市场界定在平台反垄断案件中发挥竞争分析工具的作用，并使得建立在其基础上的竞争分析更精准和具有说服力。根据国务院反垄断委员会2009年5月发布的《关于相关市场界定的指南》，我国反垄断执法机关主要采用的相关市场界定方法是替代分析法，即基于商品的特征、用途、价格等因素进行需求替代分析。同时，在必要时可按照“假定垄断者测试（HMT）”的分析思路界定相关市场。在我国反垄断案件相关市场界定中，替代分析法也分为定性分析和定量分析两种，同时假定垄断者测试的方法也分为通过价格上涨进行测试的SSNIP法和通过质量下降进行测试的SSNDQ法。在传统经济下，由于特定行业很多产品同质化严重，价格是影响竞争的最重要因素，所以通过SSNIP法进行5%-10%幅度的“小而显著且非临时性的涨价”，就可以通过判断消费者转移规模、计算需求弹性来明确是否还应将其他替代商品或服务纳入该相关商品市场中。但在平台经济下，由于平台经营者横跨双边市场，平台在一边市场价格上涨的原因通常是因为另一边市场价格的激励的引流，那么通过传统的SSNIP法就失灵了，无法计算出一边市场涨价时其正确的利润变化。对此荷兰蒂尔堡大学教授Filistrucchi曾提出改良的SSNIP法，即B边市场的商品或服务价格PB根据A边市场的价格而相应变化，假设利润函数良好时可代入最优值，即PB=g（PA）。那么在SSNIP测试中，对假定垄断的平台经营者进行利润上涨幅度测试，通过小幅涨价后利润减去涨价前利润就可得出本次测试的利润。如果此时测试利润>0，那么就说明在本次测试的涨价幅度下平台经营者就是有利可图的，反之则说明仍有强有力的替代商品或服务需要被纳入这个相关市场。显然，上海市市场监督管理局2021年4月12日发布的上海食派士商贸发展有限公司行政处罚决定书，作为另一个典型的“二选一”案件，执法机关注意到了网络外部性对平台双边市场价格的影响，在其过半篇幅的相关市场界定分析论述中，采用了和SSNIP法相近的临界损失分析法。该分析法是通过估算得出提价导致的实际损失并与临界损失相比从而确定是否有利可图的假定垄断者测试法。上海市市场监管局认为，对于餐饮外送平台，餐费（P）或配送费（d）越小，订单量（Q）就越大；而平台佣金率（r）越小，餐厅合作数量（N）就越大，Q也可能越大。当每单服务成本为c时，即可得出利润（π）。该行政处罚决定书中省略了临界损失的模型估计结果，但能够推断出，当测试中综合价格上涨率为t时，临界损失（CL）是可以计算的。这说明经改良的SSNIP法和临界损失分析法可以应对互联网平台双边市场的价格结构，但它们仍然难以解决现实中平台面相用户一边市场的一个常态问题，即由网络外部性带来的平台提供服务的价格为零的问题，使得通行的SSNIP法无法适用。因此时第一种经济学公式中PA为0，PA(1+X)也为0而无法计算，第三种经济学公式的价格上涨率也无法计算。更特殊的，拼多多等新兴互联网平台为激励和引流用户而在用户一边市场提供现金补贴，此时PA为负，造成SSNIP法始终无法对其利润变化进行计算。最高人民法院在“奇虎诉腾讯滥用市场支配地位”即“3Q大战”一案终审判决书中，对广东省高级人民法院在案件一审中将互联网企业收取的零价格调整为小幅度收费从而强行适用SSNIP法测试的做法表示否定，并认为可以采用基于质量下降的SSNDQ法。提出该方法的Hartman等人认为可以通过降低25%目标商品或服务的性能指标，来测试替代产品的需求弹性。然而在互联网经济下，SSNDQ虽然可以解决价格为零的问题，可以适用于某些以性能数据为主要竞争指标的平台，例如下载等待时间、数据库覆盖率等，但面对电商平台等性能数据难以明晰的情况仍难以适用。当无法通过假定垄断者测试中几种方法进行准确的定量分析时，相关市场的界定就只能通过主观性较强但不需完美数据支撑的定性分析方法来进行。在国家市场监管总局对阿里巴巴集团实施“二选一”行为行政处罚决定书中，就采用了定性分析的方法，分别进行了需求替代分析和供给替代分析。首先是分析相关商品市场，市场监管总局通过分析经营者覆盖地域、服务时间、经营成本构成、获得的匹配潜在消费者能力和市场需求反馈效率共四个方面认为网络零售平台服务与线下零售商业服务在经营者需求上不具有紧密替代关系，从商品选择范围、购物便捷程度、比较和匹配商品的效率三个方面分析认为二者在消费者需求上也不存在替代关系。合并供给替代分析后，市场监管总局认为网络零售平台服务与线下零售商业服务不属同一相关市场。但是，处罚决定书没有区分和界定平台跨界竞争是否使得一些服务存在可能的替代性。例如，具有网络零售功能的网络直播平台服务和具有网络直播功能的网络零售平台提供的服务。行政处罚决定书仅仅提到在传统货架式展示网络零售模式和新兴的直播、短视频等网络零售模式下，网络零售平台对经营者提供相同服务，并均可满足消费者网络购物需求，所以它们属于同一相关商品市场。实际上，严谨的替代分析会存在一定困难，因为从消费者需求替代来看，网络直播平台多数消费者是因为直播者带来的“粉丝经济效应”而下单购买，并不会因为价格因素而转向其他网络零售平台，所以具有网络零售功能的网络直播平台和具有网络直播功能的网络零售平台提供的服务并不存在紧密的替代性。而从经营者需求替代来看，“直播网红”和网络零售平台内经营者相互转换难度不大，这两种服务对经营者来说又存在替代关系。遗憾的是，面对平台的跨界经营，在无法使用定量替代分析法时，如何通过严谨的定性替代分析界定相关市场，该处罚决定书没有涉及。在复杂的反垄断理论和实务中，市场支配地位认定的一般方法，有综合考虑一系列因素的实质认定法，也有认定成本低、效率高的市场份额推定法。我国原《反垄断法》第18条和第19条分别对实质认定法应当考虑的因素和市场份额推定法的适用情形做了列举。市场份额推定法大大降低反垄断执法和司法成本，但是，在数字经济时代，市场份额数值大小并不能完全代表平台型企业的市场支配力。前文已有述及，可能会出现市场份额较大的平台企业由于消费者锁定效应较弱，未必具有市场支配力的情况；同时也可能存在市场份额有限的平台企业，因其多边市场的网络外部性而具有强大的用户黏性、控制了互补产品等原因，而实际上具有排除或限制竞争的能力。另外，影响相关市场界定的“零价格”难题同样使得市场份额推定法在传统计算方式下难以操作，因为产品销售金额为零，无法根据市场销售总金额计算出市场份额数值。在市场份额难以计算且市场份额在市场支配地位认定中的指示作用没有那么强烈时，就不能根据计算出的市场份额直接推定平台企业具有市场支配地位，而需要采用实质认定的方法，综合考虑市场进入难易程度、消费者偏好等要件，科学全面地考量和确定市场支配力。《平台经济反垄断指南》罗列了平台经济领域市场支配地位认定的考虑因素，包括但不限于市场份额及相关市场竞争状况、经营者控制市场的能力、经营者财力和技术条件、其他经营者的依赖程度以及进入相关市场的难易度，相比于原《反垄断法》第18条，去掉了“经营者控制销售市场或者原材料采购市场的能力”这一因素。这是因为双边市场网络外部性特征造成平台企业并不一定需要控制直接获得收入的销售市场，而需要控制推行免费服务的消费者市场，所以控制销售市场的能力并不能作为市场支配地位认定的参考因素。国家市场监管总局在阿里巴巴集团“二选一”行政处罚案中，即根据《平台经济反垄断指南》所列举的多种因素而采用了实质认定法。其中，市场份额是重要指标，但不是唯一指标，同样量化的指标还有判断相关市场竞争情况的HHI指数和CR4指数。HHI指数虽然和对象企业的市场份额密切相关，但随着相关市场内企业数量的增加而不断变小，可以说综合考虑了对象企业市场份额和相关市场内企业数量。CR4指数则从另一角度切入，选取相关市场内规模最大的前4家“龙头企业”计算行业集中度，主要目的是判断其他竞争者是否有能力和前4名争夺市场。根据该案行政处罚决定书，2015年至2019年间中国境内网络零售平台服务市场的HHI指数从7408降至5350，但CR4指数仅从99.68变化为98.45，这说明虽然企业数量越来越多，但能对头部平台企业产生威胁者则几乎没有。该案在对阿里巴巴集团市场控制力的分析上，主要从其控制针对平台内经营者的服务价格、流量和渠道方面进行定性分析。而与“3Q大战”案中即时通信服务经营者不敢轻易更改对用户的服务价格或减少提供服务的情况不同的是，网络零售平台内经营者并没有较大的选择余地，因其不愿轻易更换平台而在与平台的博弈中处于更为弱势的地位，所以网络零售平台更容易拥有强大的市场控制能力。在平台经济下，当传统计算方式得出的市场份额数据对市场支配地位的指示作用降低或无法适用时，不应完全忽视市场份额的参考作用，而应对传统计算方式进行改进，并丰富市场份额指标的参考数据。传统的以产品销售金额为依据的市场份额数据对线下零售商业经营者市场支配地位的指示作用较明显，是因为通过这种方式计算得出市场份额数据占比较大的企业，无论是经营者还是消费者都更倾向与之交易，所以其大概率具有排除、限制竞争的能力，可以推定其具有市场支配地位。而对于网络零售平台服务市场来说，平台内经营者和消费者更愿意选择的并非交易佣金、推广费金额更大的平台，而是选择平台内交易数量多、交易金额大的平台。因此，国家市场监管总局在阿里巴巴“二选一”一案中，不仅对平台服务收入的市场份额进行了计算，还计算了其平台商品交易额在中国境内网络零售商品交易总额中的份额，使得市场支配地位的认定更为科学。同样，上海市市场监管局对“食派士”外送平台进行市场份额计算时，为使参考指标更加科学准确，对其在平台内用户数、日均订单量、合作餐厅商户数量和销售额共四种指标中的市场份额占比都进行统计，不仅使得市场支配地位的认定更具说服力，也避免了执法机关忽略某一关键数据的指示作用而造成误判。目前，国内通过反垄断法规制数字平台“二选一”行为的思路，都是通过适用原《反垄断法》第十七条且主要根据第一款第（四）项关于限定交易的规定，认定平台企业构成滥用市场支配地位行为。反垄断法规制限定交易行为的前提是企业具有市场支配地位，因为只有具有市场支配地位的企业实施限定交易行为，才可以将客户“锁定”在自己身上。在平台实施“二选一”限定交易行为时，也只有当平台内经营者慑于平台企业的市场支配地位而甘愿被“锁定”，并且以放弃与其他平台合作的机会作为条件时，才会影响相关市场竞争的充分性。《平台经济反垄断指南》第十五条列举了判断平台是否构成限定交易行为的参考因素和具体情形。在阿里巴巴集团“二选一”案行政处罚决定书中，国家市场监管总局先是证明了平台通过协议、口头的方式要求平台内经营者在竞争性平台中“二选一”、“多选一”，并且依靠搜索降权、流量控制等具有威慑效果的惩罚方式确保其“二选一”要求得以实施。也就是说，不但证明了平台要求交易相对人与其进行独家交易，也证明了独家交易的要求实际上在违反交易相对人意愿的情况下因其市场支配地位的威慑力而得到了确切的执行。反垄断法之所以要保护市场竞争，是因为市场竞争可以使消费者以最低的价格获得最好的产品质量，同时给社会带来最大的物质进步。所以，如果有竞争者不是在市场竞争中因价格、产品服务质量而被淘汰，而因为大平台的限定交易而被严重削弱竞争能力，就是对公平竞争的扭曲。在较小的相关市场中，这样的竞争损害可以非常明显地在量化指标上体现出来。在食派士公司实施“二选一”行为案中，上海市市场监管局调查发现，在上海市提供英文服务的在线餐饮外送平台服务市场，只存在4个平台经营者。自行为人实施限定交易行为后的三年内，其竞争对手的订单量、平台内经营者数量和销售额均显著下降，其中两个竞争对手甚至销售额直接减少100%而退出市场。这样的竞争损害在更大的相关市场中虽然因竞争者多而不易在量化指标上有显著表现，但限定交易行为对市场竞争的影响会被成倍放大，并造成更深层次的后果。在阿里巴巴集团“二选一”滥用市场支配地位案中，执法机关证明其独家交易要求得到执行后，通过分析论证了此独家交易行为对市场竞争产生了明显的排除、限制影响。该行为不仅对平台内经营者的经营自主权和消费者的自主选择权等合法权益有严重损害，更重要的，通过阻碍要素自由流动，对市场决定资源配置的过程造成了严重的妨碍。具体来说，因双边平台具有明显的网络外部效应，其限定交易虽然只发生在一边市场，但会传导至另一边市场，其他竞争性平台内经营者的减少将导致它们提供的服务质量降低，用户、消费者数量也减少。久而久之，实施限定交易的平台就“锁定”了相关市场内生产要素，实质上具备了配置资源的能力。生产要素不再流向市场经济下经营能力佳、产品服务质量上乘的平台内经营者，而被平台企业配置给“听话、配合”的独家经营者。这一点，从阿里巴巴集团给平台内经营者分类，并将SSKA、SKA、KA三个核心层次商家视为平台关键竞争力即可看出。平台实施的限定交易并实质上影响资源配置的行为，不仅对市场主体活力有明显抑制，还给经济循环带来了“堵点”，阻碍创新驱动的供给侧改革，拖延供给体系适配国内需求的过程，甚至一定程度上会动摇国家扩大内需这一战略基点。目前国内对平台实施“二选一”行为通过反垄断法进行规制的案件，均由执法机关根据原《反垄断法》第四十七条、第四十九条规定，综合考虑违法行为的性质、程度和持续的时间后，责令平台停止违法行为，并处上一年度销售额百分之一以上百分之十以下的罚款。但值得注意的是，无论是阿里巴巴集团案还是食派士公司案，执法机关在处罚决定中均未根据《反垄断法》相关规定没收平台违法所得。对此，国家市场监管总局并未回应和涉及，而上海市市场监管局在行政处罚决定书中做了解释，即难以确定充分竞争状态下平台服务费用的公允价格和佣金的公允比例，所以无法计算违法所得。由于《平台经济反垄断指南》同样未对执法机关做出处罚时平台滥用市场支配地位行为的法律责任承担形式与计算方式作出细化规定，现在国内对平台“二选一”滥用市场支配地位的行政处罚是否没收违法所得，还主要依赖执法机关自由裁量，这就使得具体罚则的可预期性还不够强，有待改进。数字平台领域的学理演进与实务经验积累为有效规制“二选一”行为提供了诸多可参考模式和有益借鉴，并逐渐呈现出体系化的应对思路。但同时，先前的规制路径亦存在某些不足，亟待完善与革新。（一）进步之处：平台“二选一”的反垄断法规制日渐成熟自2008年《反垄断法》颁布施行以来，我国反垄断事业走上了迅猛发展的快车道。尽管近些年来数字经济这一新的发展模式给反垄断法的实施带来了一系列挑战，但反垄断法自始至终一直在伴随社会经济的不断变化中而守正与创新。与此同时，经过十余年的学理研究和实践探索，我国竞争执法机构在反垄断工作中积累了丰富的实战经验，对数字平台实施“二选一”行为的规制也日渐成熟，形成了一整套经得起检验的执法流程。从本质上讲，数字平台实施“二选一”行为之所以会引起反垄断法的关注，主要因其常常与反垄断法所禁止的“滥用市场支配地位”有关。学界通常认为，认定某一行为是否属于滥用市场支配地位的违法行为，需要经历界定相关市场、判定市场支配地位、识别滥用行为、评估排除、限制竞争效果四个必不可少的步骤。而在“阿里巴巴行政处罚案”中，国家市场监管总局不仅坚持了此认定步骤，还从尽可能多的视角进行了分析和考量。在界定相关市场环节，国家市场监管总局从平台经济的特点出发，从替代性出发综合考量了网络零售平台服务与线下零售商业服务、为不同类别经营者、不同商品销售方式与不同商品品类提供的网络零售平台服务的区别和差异，并参考了覆盖地域、服务时间、经营成本构成、经营者匹配潜在消费者的能力、为经营者提供的市场需求反馈效率、可供消费者选择的商品范围、为消费者提供的购物便捷程度、为消费者比较和匹配商品的效率、盈利模式、转换成本、B2C和C2C的营销模式等方面的不同，最终将本案相关商品市场界定为网络零售平台服务市场，从而为数字经济领域后续的类似案件提供了参考依据。因为在此前的案件中，执法或司法部门曾认为数字平台经营者与其功能相似的经营者存在着竞争关系，导致界定的相关市场被人为放大，从而稀释了原本可能应当被认定为支配地位的市场势力。在认定市场支配地位环节，国家市场监管总局从市场份额、市场集中度、市场控制力、雄厚的财力和先进的技术条件、市场依赖性、行业准入壁垒、关联市场优势等方面进行多元且综合的考察，不仅呈现了法教义学的适用逻辑，还运用了大量的经济学分析方法、上下游的市场测度分析进行全方位的系统论证，科学、精准地勾勒了执法机构认定市场支配地位的流程图和事实依据。在识别滥用行为环节，国家市场监管总局深入调查分析，对前期存在的大量事实进行筛选和归类，并结合反垄断法进行违法类型认定，涵盖书面、口头等多种形式、包括禁止开店、禁止参加促销活动、实施惩戒措施等多样化行为，有理有据地开展行为的识别工作，最终认定属于反垄断法明令禁止的滥用行为。最后，在评估排除、限制竞争效果环节上，国家市场监管总局从平台经济创新发展、网络零售平台服务市场竞争发展、平台内经营者经营自由和广大消费者自身合法权益四个方面对数字平台实施“二选一”行为的竞争损害效果进行了全面分析，涵摄了宏观、中观、微观各个层级的市场主体，巩固了“抽丝剥茧”式的效果论证模式。程序正义是确保执法效果得以彰显的有效途径。在此次执法过程中，被调查市场主体的合法权益得到了强有力的程序保障。从处罚决定书的文本来看，执法机构在调查的全流程中均有效保障了当事人陈述、申辩和要求举行听证的权利。例如在相关市场界定环节，对于当事人提出应将本案相关商品市场应界定为B2C网络零售平台服务市场的建议，执法机构给予了充分的驳回意见；对于当事人提出的其不具有市场支配地位的理由，执法机构并未全部遵循传统价格式的单向度分析，而是综合考察了当下网络零售平台服务市场上当事人具有较高市场份额，且具有很高的市场认可度和消费者黏性，平台内经营者迁移成本较高的事实，进行了全方位评价；在识别滥用行为时，对于当事人提出的行为存在合理性的抗辩理由时，执法机构从协议签订双方的主观意愿、协议的内在行为性质、是否必要三个方面进行了有效反驳。由此观之，执法机构在立案、调查、公布的各个环节均对当事人的合法权益作了完备的程序保障，确保了结论的科学有效和令人信服。“阿里巴巴行政处罚案”首次同步公布“行政指导书”，体现了反垄断执法机构对平台企业坚持“处罚与教育相结合的原则”。近些年来，随着数字经济的迅猛发展，平台企业的市场力量逐步壮大并深入社会生活的各个角落，引起了世界各国政府的广泛关注。如何对之开展有效治理，亦逐渐成为政府监管部门的头等大事，监管过严则会阻碍数字平台引领经济发展、促进社会创新的进步趋势，监管过松则易加速数字头部平台的垄断聚集，最终妨害行业、经营者、消费者的切身利益，各国政府需要寻求社会公平与经济效率之间的内在平衡。“行政指导书”与“行政处罚决定书”遥相呼应、软硬兼施，最终通过多元的治理举措实现数字经济的良性发展。除此之外，从近年来的实践考察，我国竞争执法机构也一直在尝试通过多元手段如约谈、指导会、培训会等对数字经济领域的违法行为开展治理，可以设想，随着社会多元利益主体及其诉求的不断涌现，竞争执法机构所运用的治理措施将更加多元，执法工具箱更加丰富。（二）优化方向：平台“二选一”的反垄断法规制需持续精细化作为一种社会资源组织和配置的新模式，数字经济给我国反垄断法带来了一系列挑战，即使经过长时间的立法、执法和司法的磨合与调整，这些挑战也并未被完全消解。除了在历史长河中挖掘值得肯定的经验并严格遵循外，反垄断法在规制数字平台“二选一”行为时还需持续升级，坚持走精细化道路。所有违法行为的定性与处罚都离不开以法律规范为基础的适用程序，从阿里巴巴案处罚决定书文本以及其后密集的执法实践来看，数字平台实施“二选一”行为常常被理解为对我国原《反垄断法》第三章“滥用市场支配地位”中第十七条第一款第（四）项“没有正当理由，限定交易相对人只能与其进行交易”的违反。据此，如何认定何为“正当理由”成为判断“二选一”行为是否违反该款规定的核心。从一般意义上看，认定经营者行为构成滥用市场支配地位是一个复杂的过程，有些行为符合滥用市场支配地位的形式要件，但具有商业合理性，不应予以规制。对此，2019年6月26日国家市场监督管理总局发布《禁止滥用市场支配地位行为暂行规定》，将上述条款中的“正当理由”限定为“为满足产品安全要求、为保护知识产权、为保护针对交易进行的特定投资所必须”，但“所必须”的标准仍较模糊，涵摄种类远远不足，无法精准为市场主体提供经营抗辩标准，以致执法时识别滥用行为的规则无法被完全遵循。除此之外，根据原《反垄断法》第19条，将市场份额作为判断被调查主体是否具有市场支配地位的要素时，市场份额所扮演的角色应为“推定”，需要其他证据加以佐证，而非直接起到“认定”的作用。这对于以动态竞争为主要表征的数字经济而言，更为重要，需要吸纳更多符合数字经济特征的考量因素以实现市场支配地位认定的科学、合理、得当。最后，在违法主体法律责任的承担方式上，也需要严格执行相关条款的规定，宜增加没收非法所得、明确罚款比例选取标准和强制拆分的内容。一是没收违法所得的处罚情形较少出现，行政罚款的比例选取也没有统一的标准。对于互联网企业而言，因垄断而产生的利润可能远高于行政罚款的数额，不对其违法所得进行惩处，反垄断的威慑效果可能会大打折扣，极端情况下可能还会促使超大型平台企业甘愿“铤而走险”实施垄断行为；比例选取标准不定，可能会增加执法人员腐败、地方保护的风险。二是适当运用拆分措施，以警行业。拆分可谓是对垄断者最重的惩罚，《平台经济反垄断指南》已有相关规定，对于多次、严重损害行业竞争秩序的企业可以适当实施拆分措施，避免该条款成为没有威慑力的沉默条款。对于整个法律体系而言，规制平台企业“二选一”行为常常会涉及《反垄断法》《反不正当竞争法》《电子商务法》等法律，在《反垄断法》外部主要形成了三部法律同时规制的路径体系，以致存在规制“二选一”行为的法律适用冲突。在《反垄断法》内部，也同样深受规制冲突的困扰，具体表现在数字平台实施“二选一”行为属于滥用市场支配地位还是纵向垄断协议行为。在市场支配地位容易判断的案例中，执法机关容易根据事实将违法行为定位到“滥用市场支配地位”中去，进而精准确定具体的行为类型来加以规制。但对于市场支配地位的认定并不明显的案例，仍将“二选一”行为认定成“滥用市场支配地位”的行为难免过于牵强，而考虑认定为“纵向垄断协议”行为存在一定合理性。此时，不仅要有可明确界分二者适用路径的学理基础和执法技术，还要有反垄断法对于纵向垄断协议的立法完善和规则补充，以破解反垄断法在规制数字平台“二选一”行为上存在路径冲突的困扰。具体而言，需要完善原《反垄断法》第14条第3款的“兜底规定”即“国务院反垄断执法机构认定的其他垄断协议”，与时俱进增加在数字平台与平台内经营者达成纵向垄断协议时的“非价格”规定，及时弥补反垄断法在此条款上的不足。2022年通过修订的新《反垄断法》，将原法第14条变更为第18条，内容上虽然在“兜底规定”后为受到指控的经营者增加了“抗辩规定”，“非价格规定”依然阙如，是未来法律完善的一个着力点和突破口。如果说强化反垄断执法是监管者一侧应对数字经济带来挑战的必由之路，那么加强企业反垄断合规建设则是被监管者一侧拥抱数字经济的必备之法。在竞争政策已然成为国家顶层设计和反垄断法进入常态化实施的新时代，需要执法部门外部强制监管与平台内部合规自律相向而行，维护公平竞争的市场经济秩序不再只是监管者一侧的单向度责任，无论出于监管成本还是违法成本的考量，赋予被监管者自觉践行维护竞争秩序之责已成必然，有助于推动社会整体福利和竞争效率的提升。面对数字经济带来的竞争挑战，坚持反垄断执法与企业合规建设协同推进，逐渐成为维护数字经济自由竞争和公平竞争的最优解，反垄断执法应持续积极融入数字经济，既不能不监管、弱监管，亦不能过度介入、动辄引入反垄断，要避免反垄断执法从一个极端走向另一个极端；企业竞争合规建设要加速推进，紧紧围绕合规管理制度建设、重点风险防范、内部人员惩戒和奖励激励等内容建立企业自身的反垄断合规体系，自觉培育公平竞争的合规文化，实现企业自身、全体行业、整个经济的高质量发展。孙晋（1971-），男，安徽六安人，法学博士，武汉大学法学院教授、博士生导师，研究方向为竞争法。
本文原载《政法论丛》2024年第2期。转载时请注明“转载自《政法论丛》公众号”字样。
