肖国兴：能源市场革命与能源规制革命的法律维度
文摘
社会
2024-04-08 22:06
山东
【内容摘要】2022年沉寂17年的《能源法》终于浮出水面重新列入立法规划，但出台的希望却依旧渺茫。《能源法》的厄运不在于与其他能源法的制度混同或冲突，而在于能源市场与能源规制没有定位；不在于立法技术与制度设计存在争议，而在于能源体制市场化进程与从行政垄断中解放市场的进展；不在于国家能源主管部门不努力，而在于能源市场革命与能源规制革命的法律边界已经超出了政府权力边际。无论是基本法还是基础法，能源战略政策法还是能源管理法，《能源法》都必须解决能源市场与能源规制制度设计的问题。然而，《能源法》制度如何设计或能否出台何时出台均受制于政治家的抉择。
【关键词】能源市场 能源规制 体制革命 法律革命
文章来源：《政法论丛》2024年第2期
因篇幅所限，省略原文注释及参考文献。
从IEA、格尔勒的能源效率革命、能源替代革命到习近平总书记提出的能源供给革命、能源消费革命、能源技术革命、能源体制革命、能源合作革命，能源革命已经被演化为内涵丰富、外延广泛的社会变迁或社会革命现象。虽然能源市场化改革绩效并不如人意，但九年来中国能源革命亮点集中在体制改革即能源市场化改革着实有了实质性进步。从煤炭体制改革到电力体制改革，从油气体制改革到山西省综合试点改革，能源市场化改革正在从分要素效率改革走向全要素效率改革。能源从生产要素走向市场要素，能源商品属性正在得到确认，能源市场革命已经成为能源革命的大势。作为世界第二大经济体中国能源革命的进展一直得到世界关注，中国能源革命目标是还原能源商品属性，建立现代能源市场体系。然而，中国能源领域从行政垄断中解放市场的任务依然艰巨，资源分配型体制稀释了既有改革绩效。中国能源市场革命发展之路正面临抉择。笔者认为，能源革命其实是市场革命，即经济革命，产权革命。外延丰富的能源革命其实都是能源市场革命为诱因或折射点的。能源市场革命是一切能源革命的根本性路径依赖。能源市场革命绩效契机是从资源分配型体制走向技术竞争型体制。无论是企业产业组织的回归，政府公共组织的重整，资本结构效率的提升，还是能源竞争性市场的建立都是在技术竞争型体制的前提下富有绩效的。中国能源市场革命是在行政垄断中解放市场实现的。权力与产权边际成反比，能源市场革命绩效关键是规制与放松的函数。推动能源市场革命的战略与法律必须从产权自利性偏好出发，围绕产权效率进行规制制度设计。为此，政治家必须做出抉择。市场经济是诱致型经济，却不是自发型经济。市场经济既离不开市场，同样也离不开政府。市场都是制度的，而制度是需要规制的，这个规制者正是政府，这是市场经济之所以为制度经济的原因。市场与政府契合或整合甚至成为市场所以市场、政府所以政府的原因。如梯若尔所言，我们对社会的选择并非政府与市场的非此即彼。政府的新角色是确保良性竞争，监管垄断企业和金融体系，创造机会均等。能源市场经济的建设同样如此。市场与规制总是伴生的，二者共同构成了市场经济的元制度。无论何种形式的市场经济，都是市场与规制的不同组合形态，有效率的市场经济必然是二者契合、整合与融合的制度结构。虽然基于不同的政治、文化与历史原因，二者组合在不同产业表现不同。二者在能源领域的组合却是在较复杂的制度结构中实现的，但是通行的市场规制规则还是要遵行的。问题在于能源规制必须从产业组织偏好出发进行制度设计与实施。市场经济是产业组织经济。无论是研究对象，还是市场结构和企业，竞争与垄断，成本与价格，研发与创新，产业组织都是市场经济的基本属性。斯蒂格勒认为，产业组织是市场经济的构成，梯若尔认为，研究产业组织就是研究市场运行。派波尔认为，产业组织是研究不完全竞争市场问题的理论。只因为此，从一定意义上讲，产业组织就是市场经济，而市场经济就是产业组织。对于能源市场经济同样如此，无论能源市场具有高技术性、投资规模性、门类独立性，影响多元性，产业组织都是其存在与发展原因。问题在于相较于能源市场，能源市场经济的表达可能更能准确描述能源市场本质与特征。然而，产业组织构成能源市场，绝不意味着政府必须出清。市场经济是制度经济，离开政府或政府不履职、渎职，单凭产业组织也无法构成市场。政府参与，使交易成本最小化是组织设计的重要考量，政府规制显然重要。产业组织必须得到规制是必然的。这是因为产业组织是以牟利最大化为目标而存在的组织形态，无论企业家是否具有社会同理心，产业组织驱动是靠驱利而实现的。产业组织与政府共同构成了能源市场经济，任何抛开政府研究市场经济的制度逻辑都不成立，也是不现实的。市场经济以交易成本最小化为目标，只有交易成本最小化，产业组织才会实现赢利最大化偏好，包括规制在内的制度必须从产业组织偏好出发进行设计与实施。这就需要制度设计尊重产业组织，按福斯和克莱茵的“企业家的企业理论”，尊重企业家是尊重产业组织的前提。按麦克罗斯基的逻辑，尊严与自由相辅相成，“企业家有了尊严才能得到属于自己的合适地位，有了自由才能向前冒险。”只有充分尊重产业组织和企业家的属性，规制才能取得应有的制度绩效。这是因为规制绩效是通过产权效率表现出来的，只有当产权有效或效率较高时，规制绩效才能体现出来。巴塔查亚认为，近年来有关规制改革浪潮一浪高过一浪，其突出表现在权力的行使是通过诱致性规制来实现的。如无论是产业组织参与规制规则的制订，还是规制从命令与控制向合意与合同的变迁，激励已经成为包括能源规制在内的规制变迁的方向。这正是规制因应产业组织和企业家及其产权效率而进行制度变革的原因。内哈拉里的研究表明，博弈机制设计要求设计者求解伴随不完全信息的决策或最优化问题，机制设计者让市场行动者做设计者想让他们做的事情。实际上，从市场行动者即产业组织的偏好出发进行规制设计，让规制不仅体现出权力导向，更要表现出权利导向，要让产权效率成为权力规制的内在机理或出发点和归属，从而使接受规制成为产业组织或市场结构的自觉行动，不仅能提高规制绩效，更能降低交易成本，实现社会市场经济向企业家市场经济过渡。市场经济本不是政府经济，而是企业家经济，如果政府离不开构成产业组织的企业，企业也离不开构成规制产业组织的政府，政府规制就必须从企业或产业利益出发，而不是从政府利益出发进行规制，只是政府规制必须从公共利益，即所有企业或所有产业利益出发，而不是从某一类企业或某一类产业利益出发进行规制，否则规制同样会失去正当性。正如梯若尔所言：“政府和市场相互补充，而非排斥。市场需要规制，政府需要竞争和激励。”能源规制从传统规制向激励规制转型已让其逐步成为产权追求利润最大化的路径依赖。命令与控制的传统规制并不考虑成本最小化，也不关注企业绩效，垄断企业成本可能高于收益，而秉承竞争优于规制，规制促进竞争的激励规制则完全相反。产业组织不是能源规制的权力者，却是能源市场的行动者。能源市场是否有绩效关键在于产权是否有效率，产权或产权主体正是产业组织，只因为此，产业组织利益的满足与实现成为任何规制存在的理由。如阿西莫格鲁所言，“设计良好的规制能够促进社会的结果，但差劲的规制却阻碍了经济效率。”也如斯蒂格勒所言，“作为规则，规制实现的是产业界的要求，规制的设计和运行主要为产业界的利益服务。”大部制逻辑证明，规制权力集中才能有效羁束规制，限制政府权力，提升产权效率。规制的出发点在于公共利益，还是产权利益？政治学、经济学与法学及相关学科一直存在争议，追求公共利益通常是规制存在的理由，然而，较公共利益，产权利益或更能证明规制存在的理由。如斯蒂格勒认为，规制的公共利益解释并没有多少价值，因为没有证据表明规制实际上是推动公共利益的，规制其实是向规制者和被规制者提供收益的。只因为此，艾斯纳呼唤：“回归市场：效率体制”，艾斯纳认为，规制，还是放松规制，去规制化，还是规制改革，都必须以市场或企业低成本与产权效率为前提。有关规制的理论尽管涉及到多个学科，但是最成熟或最富有影响力的当属规制经济学。如果经济学是有关比较与取舍的科学，规制经济学就是比较与取舍规制的科学。由于经济学将产业组织假定为经济人，产权效率或经济效率自然成为规制追逐的出发点或归属。在费恩塔克的逻辑里，能源规制与环境规制都属于“特定领域的规制应当强调并整合市场经济之外的价值”，原因在于“援用市场框架过于狭隘，导致其无法适当涵盖一系列社会和政治价值，”费恩塔克认为，应当“超越经济规制基本原理：追寻公共利益，”然而，公共利益为目的的规制是社会规制，而不是经济规制。能源规制是集经济规制与社会规制于一体的规制。伯吉斯认为，经济规制决定社会规制，社会规制决定并服务于经济规制。经济规制就必须从产权效率出发进行制度设计。实际上即使社会规制依然是为经济规制服务的，从根本上看它在本质上是为了实现经济规制的可持续性。这是因为社会规制存在的价值在于为经济规制保驾护航。虽然公共利益经常成为社会规制存在的理由，但是基于政府是社会规制的实施者，同样不可能避免所有规制者都具有的错误。这是因为政府以财政利益为导向，亦如霍尔库姆所言，如同企业追求利润最大化一样，政府追求预算最大化。中国能源规制中存在的寻租行为，在环境规制中同样存在就是佐证。政府规制通常从自利出发，只因为此包括能源规制与环境规制在内的大部分规制工具都会带来“负边际收益递增”。外部效应或负外部性等“市场失灵”现象一直以来都是政府规制正当性或合理性的原因，然而，辛普森的研究证明，市场失灵其实是虚假命题，市场失灵是政府失灵导致的。市场失灵真实原因是因产权弱化造成的，正如西蒙斯所言，“大部分外部效应不是市场失灵导致的，而是因为欠发达的或不够详细的产权导致的。”问题在于产权欠发达和不够详细的原因不在于包括民法在内的私法设计和安排，而在于公法对行政权力规制管束欠缺或不够详细。现行法律匮乏包括能源规制在内的政府规制设计成为亟待完善能源规制的重要原因。规制可能是政治的，也可能是经济的，还可能是政治经济的，问题在于无论规制的目标是什么，规制的空间并不是无限的。规制是对企业的控制，是对市场配置的束缚，更是对产权效率的直接影响，市场交易有序且有效是规制正当性的基础，市场是规制的市场，规制是市场的规制。市场经济是制度经济，规制就成为制度成因，而所以规制则是基于市场绩效，否则规制就必须出清。市场与规制相匹配，市场运行绩效与规制绩效同步，问题在于规制要随市场律动，而市场同样也会随规制律动。有关规制转型原因揭示出，规制必须融入市场，而不是改变市场曲线与函数。如果“市场是推动个人选择、企业家精神和生产效率的天然制度。”规制就必须跟随市场进行制度设计。从这个意义上讲，规制必须根据能源市场产权效率的实现提供规制产品，并进行规制改革。当然能源市场存在与扩展也必须在规制的陪伴下实现，不能设想能源市场是自发形成或自由成长的。这是因为无论能源是商品，还是“高政治品”，能源市场或能源系统都是在政府的呵护下发展的。无论是作为政策选项，还是作为法律制度，能源规制都是以能源市场为依据的。能源市场客观存在与发展奠定了能源规制的必要性，而能源市场理论研究为能源规制的制度供给提供了可行性。能源市场是能源规制的对象与标的。能源市场要素产业组织、市场竞争与垄断等成就能源规制，也正是伴随能源市场成长能源规制有了正当性。没有能源市场，能源规制就失去了存在的根据，即使存在也会悄然消亡。无论是正式制度，还是非正式制度都是如此。作为规制机构的中国电监会的存亡就是佐证。规制是政府行为，只是政府行为并不都是规制，惟有促进产权效率的政府行为才是规制。即使是税收也应当以产权效率为目标成为税收革命的原因。尽管以煤炭安全监管、电力监管等为标志的能源规制已经在中国存续二十余年，受累于行政垄断能源市场长期处于扭曲状态，致使能源规制绩效更多停留在管理秩序维护，而非产权效率追求，在相当程度上妨碍了能源市场发育与成长，也使能源规制失去了正当性。从这个意义上讲，在行政垄断中解放市场成为中国能源规制正当性的路径依赖，这也是中国能源规制革命的制度逻辑。为此必须切断资源财政之源，而建构技术财政之源。即要让国家的财政收入主要来源于技术创新带来的工业制造业，而非资源的开发利用资源产业甚或能源产业。即使是能源产业也未必是资源产业，从煤油电核到节能产业的发展，特别是风能、光伏、氢和可燃冰等产业的崛起证明，能源产业其实是制造业，英国工业革命被称为“制造业能源革命”的原因也正在于此。理性决定制度选择。规制理性显然是以能源市场产权效率为出发点的。纳入规制的政府行为是促进产权效率的行为。正如维斯库斯所言，规制目标就是促进效率的提高，虽然不可能创造完全竞争的市场，以经济学为主的多学科的知识为政府规制制度设计提供的学术理性，为促进产权效率的能源规制提供了支撑。规制与法律本是属于同一个范畴的两个概念，规制虽不是法律，但规制必须是依法进行的行为，即法律行为，这既是因为规制原则上是政府行为，必须依法行政，也是因为规制是直接限制或约束产权交易的行为，必须受到法律束缚。另一方面，法律必须通过规制才能落地为实际的法律制度或法律机制，得到切实的实施。按威廉姆森的逻辑，规制显然是包括法律在内制度形成的基础，也是法律存在的原因和结果。从理论上讲，规制随市场律动其实是通过法律来实现的。法律必须洞察市场交易效率设计规制制度。拉赫曼认为，包括法律在内的制度是资本的交易秩序，资本交易效率的高低就直接决定于包括法律在内的制度设计与安排。法律对能源规制的设计具有明显的价值倾向，国家对产权效率负最终责任，恐怕首先就表现在法律对包括能源规制在内的政府行为，及能源市场在内的产权与竞争所做的设计是有效率的，促进竞争的，而非相反。只因为如此，能源规制革命肇始于法律设计，实现于能源市场革命。问题在于能源规制必须以产权效率作为出发点，以产权效率实现作为归属。能源规制能否将产权效率作为其坐标，其实归根到底取决于政党政治的决策，政党政治将产权效率作为能源规制目标时，能源规制才会随实现产权效率的需要而变迁。作为形成或构成能源市场制度的能源规制虽然嵌入在一国制度结构之中，但是正式制度却是安排其基本规则的基础。从地缘政治到政党政治，能源战略构成了能源规制的政治基础；从计划经济到市场经济，过渡经济构成了能源规制的经济基础；从政治体制到行政体制和企业体制，能源体制构成了能源规制的组织基础；从经济规制到社会规制，经济学、法学、行政学等正式制度科学研究奠定了能源规制的文化基础。只因为此，能源规制较其他规制表现出更浓郁的正式制度的属性。能源高政治品与商品二重性，使得能源规制经常表现出矛盾性。既要顾及能源安全供给，又要兼顾市场开放，社会规制羁束性与经济规制自由性并行。然而，经济规制显然是一切规制的基础，如同在讲效率的体制内寻求公平一样，经济规制承载着社会规制的绩效。作为行政行为，无论是经济规制，还是社会规制，都必须在法律设计与安排下进行。这是控制权力的需要，更是维护产权效率的需要。控制权力是为了实现产权效率，假如控制权力并不为实现产权效率，则控制权力是没有意义的。控制权力的度其实就是实现产权效率的度，产权效率就是控制权力的度量衡。只是控制权力必须依法行政，维护产权效率必须物权法定。能源规制是负担产权效率的行政行为，相较于单纯的行政行为，产权效率目标的实现成为其价值实现的标志。这就使得能源规制成为实现民事目标的法律行为。法律行为是旨在形成法律秩序的行为，但是能源规制形成的法律秩序绝不是实现行政目标的管理秩序，而是富有产权绩效的交易秩序，这是因为能源规制是市场经济的治理机制，而市场经济正是产权富有绩效的经济。产权富有绩效，全要素效率较高，交易成本较低，能源规制才有存在的正当性或必要性。从传统规制到激励规制，无论规制怎样变迁，严格意义上的规制都是政府行为或行政行为，而规制对象都是产业组织或其行为。因此，规制都是权力束缚产权自由度的行为或状态。规制者和被规制者都是经济人，都存在利用规制实现最大化的企图。规制者利用规制设租寻租，牟取非法利益法律化，被规制者利用规制攫取低成本竞争优势。通过法律框定规制目标与规则，规制运行与边际是必须的。问题在于设计和规范规制行为的法律必须是经济可行的，要将规制行为与被规制行为的法律后果结合起来考察。法律对规制的设计本是一把双刃剑，既授予规制者规制权力，又要求规制者自我约束，维护产权效率，将政府规制行为与企业产权效率整合起来。权力关在制度的笼子里不是让权力被动的得到控制，而是让权力能动的为产权效率服务。能源规制就是为了实现产权效率，否则就应当出清。从理论上看，产权效率的高低是由产权交易成本高低决定的，然而，政治决定着交易成本多寡，关键取决于“立法机构的制度框架有利降低成本的交易，”直接规范产权交易规则的法律通常会直接决定产权交易成本的高低，更何况在能源规制的制度设计中法律既设计能源规制的边际，也通过能源规制设计产权效率的边际。法律设计与实施以交易成本最小化作为出发点，能源规制的成本不仅要考虑规制本身的行政成本，更要考虑可能给产权交易带来的交易成本。只有这样，法律制度设计才可能是有效率的。如果将产权效率作为法律制度设计的目标，能源规制首先要符合产权效率要求，假如法律制度设计不是产权效率，而是其他规制目标，能源规制遵从法律要求就不具有正当性。托尔杰诺夫斯基认为，“规制的目的在于，促使企业、组织与个人修正自身行为，以遵从法律要求，最终实现预期目标。”这种观点显然是不可取的。虽然法律不一定是规制的法律，但规制是法律的规制，这既是限制政府权力的需要，更是保护产权利益的必需。显然，规制对法律正当性有更高的要求。只是现行法律中满足规制需求的法律并不多，甚至更多的法律制约或妨碍了规制功能的发挥。法律实现规制的两大功能：矫正市场失灵，重新分配财富都可能存在规制失灵，进而出现企业操纵政府，政府怀柔企业的现象。只因为此，法律进行多维或精细化的设计与实施成为关键。帕雷西从投资角度看，“法律具体化的最优程度”是一个成本与收益的计算过程，这就要求经济分析贯通在法律设计的全过程。规制本身就是一个代表政府威权的行为结构或制度结构。基于政府的权威性与公信力，能源规制都会得到作为市场主体的自然人和法人的尊重与服从，而不问其是否具有正当性。作为政府行为，特别是具体行为，能源规制并不一定都是羁束行为，与其他行政行为一样，也会有一定的自由裁量。与法定的物权行为一样，产权同样有自由，且自由不仅是产权属性，更是产权效率的关键，产权越自由，产权效率越高。产权自由主要表现在契约自由，契约自由使得产权成为比物权法定更能带来效率的机会。布罗姆利强调“契约治理产权”实现“制度交易”促进增长与发展的原因正在于此。从这个角度来看，产权效率的维持或推动，不仅要有维护产权效率的法律设计，更要有公务员精神的产权效率养成。只有当公务员将产权效率的维护作为自己行动准则时，能源规制才能真正将能源效率作为行动的宗旨。适应产权效率需要的自由裁量也是必需的，哈洛主张，“除了社会目标之外，立法机关对规制机关的委任还包括各种竞争性的经济目标。这必定涉及对追求重点和追求手段的选择。”只是自由裁量也必须围绕产权效率行使，而不是规制主体的恣意妄为。哈洛认为，规制是公共机构针对具有社会价值的活动进行持续、集中控制，成熟规制三要素：制定规则，监督与检查，执行与制裁。这是对包括能源规制在内的所有规制的要求。从规制者的规制来看，这种要求或许是对包括羁束行为和自由裁量行为的规制。能源规制绩效以产权效率为评价标准。斯考特认为，无论是否为法律规制工具，制定规则和标准，监督守法以及对违法企业或其他违法主体实施法律制裁。在任何规制制度中，标准制定都是其核心要素。如果将能源规制的标准定位在产权效率，则规制标准就是权力与权利的弹性系数，只是都是正比的，而不是反比的。从这个角度看，权力规制的方向必须与产权交易的方向相向，而不是相反。如果产权效率成为规制权力的标准，就必须围绕交易成本形成的各种因素和过程等来进行设计。虽然规制标准不一定在立法中具体规定，但是规制标准中必须做出相关规定，如此才可以操作。任何规制都必须合理界定权力与产权边界。能源规制对象是产业组织，私人产权及其行动，但是法律对能源规制设计则是从行政行为的正当性进行的。能源规制处理权力与产权关系的前提是必须尊重私人产权，并为产权效率提供行动规则。限制规制者并不是易事，关键取决于规制者是否愿意自我规制。由于规制总是与政府自由裁量结合一起，规制绩效在一定程度上取决于政府设租和寻租控制效果。从追求规制改革与显著提升经济效率措施同步，到重点聚焦降低交易成本，仰赖私法控制和鼓励竞争；再从效率与社会目标取舍，到纠正市场失灵，创设并维持市场，实现特定社会目标，尽管存在争议，但产权效率始终是“更少规制”与“更好规制”规制改革或转型的主旋律。规制本身并不当然具有正当性，其正当性来源于产权效率，当规制造成产权效率低下或较低效率时，规制放松或出清就成为必然。而产权效率不断递增时，规制才富有生命力，设计与安排规制的法律才富有生命力。权力决定市场，权力与市场边际成反比，包括能源规制在内的规制设计与安排的出发点首先在于限制规制权力，只有这样才能为产权效率争取边际和增长的空间。权力是重权利，产权是轻权利，产权的自由度是政府规制给的，限制规制权力才能扩大产权自由，而产权自由正是市场的自由。正是在不断提升产权效率的过程中，包括能源规制在内的规制法与规制权力在不断变迁中表现出正当性与合理性。权力虽然是通过法律授予的，但最终却是政治决定的。产权也是政治的，政治是否善待产权，关键取决于通过规制给产权自由度。基于税赋收取和地缘政治的考量，任何政治都会倾向于产权更有效率，虽然政治通常会受利益集团选择。利益集团利益获取路径依赖通常会直接决定政治对产权的态度，当产权赢利的方向与政治一致时，政治会支持产权效率，但当产权赢利方向与政治不一致时，政治对产权效率态度就会改变，如同施瓦茨所言，政治对市场自由的态度经常是矛盾的理由一样。能源规制对产权自由的态度无论是否有法律依据，政党政治都是能源规制是否善待产权的依据。只有当政党政治追求产权效率时，法律才会对能源规制做出推动产权效率的设计与安排。从这个意义上讲，逐步完善的政党政治是法律能源规制设计善待产权的关键。如果市场是产权的市场，规制是市场的规制，市场与规制其实都是法律的。这是因为产权是交易的产权，交易是产权的交易，规制是权力的规制，权力是规制的权力，产权与交易不可分，规制与市场不可分，而产权与规制都源出于法律。伊斯顿说，法律是根据政治结构的要求发挥作用的。洛克林甚至认为，法律是政治决定的，法律因与政党政治的远近而有了位阶上的差异。显然，法律能否作出符合能源市场革命的制度设计取决于政党政治的决定。另一方面，无论政党政治对法律的决定怎样，能源市场革命与能源规制革命的边际是由法律规定的。如果产权以物权法定为轴心，规制以依法行政为轴心，产权效率与规制绩效制度抉择最后都是以法律抉择的。问题是法律抉择必须围绕能源市场革命进行，这既是地缘政治和政党政治的要求，也是法律生命力使然。霍姆斯认为，法律的生命力在经验，更在逻辑，本身就表明，法律承载着多重理性，同样起着资本的作用，而法律资本正是法律生命力的经济表现。只是产权的自由度与规制的限制量必须匹配设计，否则法律很难做出适应能源革命的产权与规制的制度设计。在能源转型中奔发能源革命，在能源革命中加速能源转型已经成为全球能源发展转型的常态。作为裂变的能源革命集政治革命、经济革命与法律革命于一身，成为现代社会发展的重大事件。无论反垄断是为了产权效率，还是为了实现创新，“自由市场竞争的利益并不会自发产生，竞争需要政府的培育和维护”，恰当的能源规制盎然成为能源市场发育与成长的要素。经济垄断是企业无限竞争带来的，通过权力对产权自由规制即可恢复自由竞争的秩序；而行政垄断则是政府权力滥用带来的，在行政垄断中解放市场可能是一个政治过程、市场过程与法律过程。与市场经济国家从经济垄断中解放市场不同，中国从行政垄断中解放市场，不仅增加了能源革命的难度，更增加了烈度。从经济垄断中解放市场通过法律权力束缚市场势力从而扩大产权自由度绩效会比较明确，虽然也并非一帆风顺，也会有调查取证的过程。经济“垄断是暂时性的，也是可以自我纠正的，”“增强其威慑力”效果会更好；在行政垄断中解放市场则是政府势力的自我束缚中实现的，行政垄断是长期的，一直拥有法律保护的制度惯性，也经常会受到学者们“反垄断行为，不反垄断状态”的维护，这就需要政党政治勇气与胆识。政治上不同利益集团束缚与反束缚博弈通常会在正式制度内部对抗的形态表现出来。博弈中失意的利益集团才会丢弃或退出垄断场域，为能源市场留出一片天地。利益集团的角力借助权力可能表现的比市场经济国家更激烈。特别是有话语权的权力组织在行政垄断解放市场过程中是制约市场发育的压力集团。只因为此，在行政垄断中解放市场可能真正需要“壮士断腕”。从资源分配型体制向技术竞争型体制转型，可能是中国从行政垄断中解放市场最根本的路径依赖。政治家的智慧是这场转型的关键。席卷全球的能源革命是自上而下的革命，无论革命的规模与方向如何，都是在权力控制之中发生的。政党政治与政府始终是能源革命的主导者。这是因为政府与市场的边际或权力与产权的边际都是政府或法律界定的。无论能源革命定位在哪种能源革命，能源市场革命都是根本性的革命。史兰认为，中国能源市场垄断丛生，煤炭卡特尔垄断、石油寡头垄断、电力自然垄断与行政垄断、核能行政垄断，实际上中国能源产业其实没有真正意义上的经济垄断，行政垄断构成了中国能源产业一切垄断的原因。政府势力所形成的行政垄断不仅限制了产权自由，妨碍了能源市场的发育与成长，让能源规制长期得不到发育与成长，也让政府官员陷入“资源诅咒”之门，长期得不到提拔与重用。还原能源商品属性，建立现代能源市场体系的前提是打破行政垄断，并在此基础上建构竞争性经济，为建构真正的能源规制创造条件。能源转型与能源革命的边际通常是能源规制框定的，而能源规制与法律同在。从计划经济向市场经济渐进，特别是能源市场发育与成长，能源规制逐步获取了正当性。有关能源市场边际首先要获得宪法制度的认可，在一定程度上，能源市场范围与种类必须在宪法中确认。尽管沃尔夫认为，法律规范不是行政行为，但作为行政行为能源规制的特殊性在于法律设计的细化对权力约束越有效。扩大羁束范围，缩小自由裁量边界让产权在有限政府中获得新生。权力必须从碎片走向合并同类项，基于体制对法制的决定和反决定的关系，“大部制”成为法律设计能源规制制度的重要保障。为此，法律必须根据“大部制”的原则设计能源规制制度，同时法律还必须为带来产权效率设计规制制度。能源规制是典型的法律规制。植草益认为，包括能源规制在内的经济规制具有较高的适法性与合法性。无论是权力主体的确定性，还是行为边界的具体性，通常都有法律规定。然而，能源规制是对能源市场产业组织或产权主体行为的规制，规制必须以能源市场效率或产权效率为出发点，这就决定了包括设计和安排能源规制在内的法律，必须充分依赖于能源市场的变迁。从行政垄断中解放市场，还原能源商品属性，让各类市场主体公平享有、分配与受保护，破除国有经济的制度优势及其政治经济壁垒，破除竞争法与反垄断法反垄断行为不反垄断状态的法律壁垒，尤其实现资源分配型体制向技术竞争型体制的转型，已经成为能源市场革命的根本内容。问题在于从地缘政治与政党政治走来的法律是否享受了能源市场革命的阳光雨露。能源规制革命取决于能源市场革命，能源规制革命与否同样制约着能源市场革命。尽管传统国家的法律在重大历史变革中的作用小于非传统国家，但也绝不意味着没有作用。实际上，作为法律规制的能源规制不仅是政治力量，更是资本力量。不仅可以拥有法律固有的威权性与正义性，在推进能源市场过程中发挥制度的资本功能，还能挟持大规模资本整体推进能源市场建设，进而推动国家的市场经济建设。财富杂志2023年世界五百强前十位中有六家能源企业，其本身就表明能源规制可能带来的规模效应。然而，中国列在其中的三家能源企业与市场规制并无关系，这些企业的规模效应是因为行政垄断造成的，也就是说，即使没有法律规制，这些企业同样可以因为行政垄断带来规模效应。这一点正是中国法律规制亟需进行规制革命的原因。如同其他制度一样，法律规制是推动还是限制能源市场革命存在两面性。法律设计与安排，政府规制倾向，司法裁量边际都可能推动或限制能源市场革命。刘易斯认为，制度是推进，还是限制经济增长，关键取决于制度对主观努力保护的程度，所提供的专业化分工机会，以及为产权提供的自由度。这是因为包括法律在内的制度不仅组合生产要素，还能过滤财富存量和分配增量，这也绝不意味着法律都是资本，而不是成本。问题在于法律规制设计必须让法律成为资本，而不是成本。法律价值成为法律设计的灵魂。如同伯尔曼所言“法律不仅是事实，它是一种观念或概念，此外，它还是一种价值尺度”必须承认的是法律设计往往是能源规制价值取向的起点。规制具有多重属性，尤其是规制是行政权力对产权自由的直接羁束或限制，只因为此规制是法律的规制，法律是规制的法律。规制必须有法律依据，同理，法律也必须对规制做出设计。无法律的规制缺乏正当性，无规制的法律同样缺乏正当性，只有秉承这种法律逻辑才能梳理清楚规制与法律的关系。然而，法律对能源规制做出推进能源市场革命的制度设计才是法律正当性和生命力之所在，否则法律要么不会出台，要么出台了也无法实施，更不会达到法律目标。戴维斯认为，法律凝结的“思想的力量”是法律生命力的源泉，中国能源革命的实践表明，能源法律中有关能源规制革命的法律“思想的力量”一定是来自于政党政治，在中央的决策下能源市场革命已经从分要素生产率趋向全要素生产率追逐，法律能否做出能源市场革命的能源规制设计，完全取决于政党政治的抉择。法律是根据政治结构的要求发挥作用的。为此，法律必须跟进。问题在于中国法学立法理论埋头陶醉在市场经济就是法治经济等法学范式与法学方法论，却没有顾及到自己的理论研究已经远远落后于政党政治的现实，更没有从政党政治中提炼“思想的力量”，并且在政党政治中开拓法学与法律的研究方向与边际。法学和法律的悲哀在于夸大了法律在社会治理结构中的地位与作用，甚至认为，现在法律是政治工具，未来法制健全了，法律就会成为工具政治的工具。伯恩斯的ASD社会行动者系统，吉登斯的社会构成理论都证明，法律始终是政治的工具，永远不可能成为工具政治的工具。实际上，法律也只有借政党政治的“思想的力量”才会成为有效率的法律，也才会成为资本的法律。还原能源商品属性，建立现代能源市场体系已经成为中国能源发展转型与能源革命的目标。虽然有关能源革命的种类与表述可以是多重的，但实质却是能源市场革命。只有能源市场革命才能带动所有类型的能源革命。基于制度是体制的制度，体制是制度的体制的逻辑，市场经济体制是包括能源规制在内的市场经济制度的前提，只有能源市场革命才会有能源规制革命。如果在讲效率的体制内才能寻求公平与效率，追求公平与效率的能源规制革命也只能在能源市场经济革命中才能得以实现。在能源市场革命中进行能源规制革命，这并不意味着在能源市场革命取得成功之前，法律规制革命就可以无所作为。瓦戈认为，包括能源市场革命在内的社会变迁一经启动，法律就可以顺应社会革命大势进行制度设计，助力社会革命落地。实际上，能源市场革命在包括法律制度在内的正式制度上面进行设计与安排是可行的。从产业组织行动者的偏好出发，设计资源效率、信息对称与利益兼容的能源规制制度，让能源规制权力追求产权效率，让产业组织在技术创新竞争中获得最大化，让能源在全要素生产率的追逐中融入国家市场经济体系，特别是资本市场，法律设计必须做好准备。从权力清单到负面清单有关行政体制与企业体制改革措施已经让人应接不暇。然而现行体制或制度分类改革或分离改革绩效不明显。实际上改革或革命必须是综合性的，全方位的，至少是权力与产权匹配性改革。因为权力与产权的支配边际成反比，绩效成反比的情况下，能源规制不可能追求产权效率。只有当二者相向而行，能源规制才有正当性与合理性。规制，还是放松，都是以有利于产权效率为轴心进行制度设计或安排的。如果能源规制革命源自于能源市场革命，能源规制革命表现为产权效率的提高，而产权效率则是从经济垄断和行政垄断中解放市场的结果。如果从经济垄断中解放市场是恢复竞争性市场，则从行政垄断中解放市场则是创造竞争性市场。经济垄断是在追逐产权效率过程形成的，而行政垄断根本不存在效率一说，这是因为经济垄断是在过渡竞争，妨碍了产权主体市场进入，破坏了正常的交易秩序；而行政垄断是通过正式制度妨碍了市场的形成，权力成为交易标的物，能源规制革命其实不仅仅是规范产权交易行为，更要从产权自由走向主权呵护。经济垄断形成的交易成本是产权交易成本，而行政垄断形成的交易成本却是政治交易成本，政治交易成本构成了交易成本的主体，是时下中国交易成本较高的主要原因。能源规制也是如此，能源规制必须成就产权效率，当其阻挠产权效率或产权效率较低时能源规制放松或出清也就成为必然。必须强调，能源市场革命直接决定着能源规制革命发生与发展，特别是经济绩效，而剔除或减少行政垄断恰恰是能源市场革命的主要目标或根本任务。限制性或规模性行政垄断存在虽然有一定合理性，但其在能源领域的规模已经严重限制了能源市场革命的发生与发展。特别是央国企挟持着行政垄断，盘踞在能源领域的各路关隘，不仅妨碍了能源市场革命的发生与发展，同样也妨碍了能源规制革命发生与发展。在行政垄断横行的今天，如果真正意义上的能源市场不存在，同样真正意义上的能源规制也就不存在。破除不合理的行政垄断已经成为党和政府引导和推动能源市场革命与能源规制革命绕不过的坎。好在政党政治已经意识到行政垄断所造成的危害，中央明确“要对自然垄断环节开展垄断性业务和竞争性业务的范围进行监管，防止利用垄断优势向上下游竞争性环节延伸。因此，即将发生或已经发生的正式制度的自我革命可能是能源规制革命的契机。问题在于必须将能源规制的预算绩效管理与能源市场的产权效率计算有机结合起来，即将产权效率作为预算绩效的考核标准，使二者同步成正比。在避免或降低能源规制的政治交易成本中追逐产权效率，而使能源规制成为追逐产权效率的推进器。否则能源规制也必须放松或出清。产权效率在市场竞争中实现，市场竞争就成为产权效率的温床。市场竞争是牟取利益最大化的企业进行的，善于并敢于担当风险，不吝创新的企业家就成为产权制度设计中重中之重。然而，问题的关键首先在于造就真正意义上的企业，因为只有造就出真正意义上的企业，才会出现富有企业家精神的企业家。从福斯、克莱因企业是企业家的企业逻辑出发，企业是企业家活动的核心，企业家与企业家精神是企业安身立命的前提，是企业创新创业的源泉，是企业竞争力和竞争优势的保证。据此，真正的企业就是产业组织。能源市场革命首先要对现行企业特别是央国企进行产业组织能力再造，这是从行政垄断中解放市场的关键。虽然“混改”已在其他产业取得了一定成效，但能源领域的“混改”远未完成。只有切断资源分配型体制“供氧”，才能输通技术竞争型体制“脉络”。作为产业组织不仅要求资本结构多元化，更要求在技术创新适应市场竞争。实际上没有市场竞争也不可能有技术创新。这正是央国企在政府行政垄断的护佑下违背企业成长规律，没有或少有RD＆D却成为庞大资本体量的真正原因。企业是企业家的企业，企业家治理是企业成为产业组织的关键。企业家精神的制度养成成为产权效率动力源。能源市场革命演化为能源规制革命的制度革命的契机在于产业组织成长。而产业组织成长的核心点在于企业家精神的制度养成。按波特国家竞争优势的逻辑，企业家精神的制度养成在于国家竞争优势，即国家法律与政策是企业家精神制度养成的根本。中国在国际上有一定竞争力的企业成长竟然与公司法与竞争法关系并不明显；另一方面，中国能源产业占主流的企业也多是在形式嫁接公司法披上了公司外衣。中国企业家少，能源企业家更少。企业家是民营企业酿造的，而非国有企业，更非央国企业酿造的。克莱因认为，企业家绝不是资本家，但是任何企业家的成功都是资本运作助力的，而国有企业特别是央国企业却是借助于行政垄断，即政府制度红利成功的。根据民营资本的成长成功的经验，中国的当务之急是造就能源市场经济，即技术竞争型经济为企业家及企业家精神的制度养成提供体制与制度环境。能源规制提供能源市场产权的自由多寡，特别是产业竞争的烈度与广度成为其造就能源企业家精神的关键，因为包括税收与规制通常会限制产权自由，进而影响到企业家精神的制度养成。因此能源规制只能是适度规制，必须给企业家预留较大自由空间。而宽松的规制，正是企业家精神制度养成的空间。斯旺认为，自由市场经济是企业从事较多破坏性创新的原因。实际上，正是在较充分的市场竞争环境中企业家精神得到发扬光大。这就要求能源规制不仅要限制，更要激励与自由，特别是自由。法律规制革命是集政治体制、行政体制、经济体制与法律体制革命于一身的革命。从一定意义上看，能源规制革命其实是宪法制度革命。因此法律规制革命依赖于从宪法开始的国家民主政治建设。诺思认为“宪法是基本法则，它的制定是用以界定国家的产权和控制的基本结构。”按佩森说法，宪法经济是一切法律与政策经济的原因。能源市场革命对能源规制革命的影响必须在宪法与基本法中表现出来，从宪法中有关非国有经济地位提升的制度创新来看，能源市场经济的建构已经有了较好的宪法基础。如何在此基础上进一步设计规范能源市场经济的制度成为宪法创新的关键。法律规制革命的空间与归属是能源市场的边际。从理论上看，市场不是自发的，而是制度的，制度如何市场如何，从能源市场革命开始的能源规制革命最终将回归能源市场制度建设。无论是市场主体，交易规则与规制主体、规制与规制程序与方略都需要法律作出设计与安排。实际上包括能源规制在内的法律规制立法技术已经成熟。规制改革已经进行了多轮，如从 “规制国”到激励规制显然，规制的正当性在于对产权效率提升的影响或对交易成本降低的决定性。法律如何设计能源市场已经成为实现能源规制革命的契机，因为法律设计与否，政府规制与否，其实都取决于市场规模与边际与否。法律规制革命随能源市场革命律动，就能成就能源市场革命，然而，法律规制革命是否发生，是否能成就能源革命还取决于政治家决策，特别是领袖抉择。法律规制革命的走向归根到底取决于中国从资源分配型体制向技术竞争型体制转型，而这一转型的决策权在政治家。政治家在产生持续性增长方面扮演重要角色，通过正确的决策极大地促进并保持了当地经济长期发展，因为有能力的政治家能抓住国家战略、结构和方向发生制度转型时，政治－经济动态模型所产生的机会。技术竞争型体制正是有效率的体制，而在有效率的体制内寻求法律规制的有效率设计与实施，才会有适应能源体制革命的能源规制革命。政党政治已经为能源市场革命开拓了疆域，关键是要在制度上深耕细作，这就需要打破现行“能源规制”的壁垒，在行政垄断中解放市场，用能源市场革命开掘能源规制革命。中国是能源大国，但却不是能源强国，能源在中国竞争优势的贡献率大，包括能源法在内的法律贡献率却很弱。只因为此，在深入能源市场革命的基础上，建立较强势的法律体系与制度结构已经成为亟需解决的问题。只是首先要建立完善的法律制度体制，尤其是完善能源规制制度。能源市场革命核心点在于技术竞争型体制的建立。体制决定制度及其变迁，从资源分配型向技术竞争型体制转型是能源市场革命与能源规制革命的路径依赖。能源规制革命要与能源市场革命匹配，能源规制革命要推动能源市场革命，让理想照进现实，就必须将“高标准市场体系行动方案”落在实处。能源规制革命与能源市场革命必须相向而行，如果将能源市场革命定位在体制革命，一定是能源体制革命决定能源规制革命。体制革命才会有规制革命，政治革命才会有体制革命，政治革命的度与量直接决定二者裂变的度与量。政党政治已经或还将为体制革命和法律革命积蓄“思想的力量”，一切革命的发生发展都将仰赖于技术竞争型体制建构，期待政治家以“壮士断腕”的气魄做出深谋远虑的决断。肖国兴（1957-），男，山西方山人，华东政法大学经济法学院教授、博士生导师，国家能源法专家，中国法学会能源法研究会副会长兼学术委员会主任，研究方向：能源法与自然资源法。
本文原载《政法论丛》2024年第2期。转载时请注明“转载自《政法论丛》公众号”字样。
