汤欣：中国大陆新修公司法下的实质董事

【作 者】：汤欣 清华大学法学院教授

【来 源】：《月旦法学杂志》2024年10月特刊，第27-38页

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后台回复【公司法】直达【合集 |2024两岸公司法学术论坛—新《公司法》修正全盘分析】

本文8204字，预计阅读时间33分钟

中国大陆在2023年末完成的《公司法》修改中，全新引入了「事实上董事」和「影子董事」相关制度，立法目的在于规范控股股东、实际控制人滥用权利或控制地位，侵害公司或股东利益的行为。在回顾立法过程、分析规范特点、观察周边法规和比较法例之后，本文主张基于法人人格独立性原则，尊重公司治理中「股东──董事──高管」职权、义务与责任的基本配置，对于包含「控股股东」和「实际控制人」等在内的新《公司法》第180条第3款及第192条的解释适用，秉持谨慎克制的司法态度。

壹、立法过程

贰、规范特点

叁、解释适用──以双控人的界定为中心

肆、建议秉持审慎的司法态度

一般认为，公司法上除「法律上董事」(De jure directors)或「形式董事」外，还可能出现「实质董事」，后者又主要区分为「事实上董事」(De facto directors)与「影子董事」(Shadow directors)。事实上董事的判断要点有二：不具有形式董事身份；事实上进行了董事行为；影子董事的判断要点有三：不具有形式董事身份；不直接参与公司事项的决策执行；操纵其他主体实施董事行为。中国大陆在2023年末完成的《公司法》修改中，全新引入了「实质董事」相关制度，篇幅所限，以下本文将就相关制度的立法过程、规范特点和解释适用范围进行简要讨论。

虽然立法报告中称新修《公司法》前述对于「实质董事」的规定「借鉴（了）一些国家法律规定」──可能尤其是指英国及其他英联邦国家或地区的立法例，单从文义上进行解读，新法仍然具有若干明显的特点：

一、立法目的在于规范控股股东、实际控制人滥用权利或「控制地位」，侵害公司或股东利益的行为（以下简称「双控人问题」），规范主体范围与比较法上的「事实上董事」或「影子董事」侧重有所不同，在聚焦立法目的所针对的「双控人问题」的同时，确有可能使得实践中一些尚不构成双控人的实质董事尤其事实上董事并未进入规范射程，形成法律适用上的缺漏。举例而言，在中国大陆上市公司控制权争夺现象中并不鲜见的「双头董事会」情形中，如果自然人A/B/C等在某次股东大会上「当选」为甲公司董事，并且在此后一段时间内作为董事实际执行了公司事务，但只要A/B/C等本身事后未被认定为双控人，则即便此次股东大会上的董事选举决议因法律上的瑕疵最终被法院认定为无效、不成立或者宣布撤销，A/B/C等也无法因前述第180条第3款的规定而被认定为应当负担董事义务，并基于此等义务的违反而承担相应责任。

二、立法并未宣布构成实质董事即直接违法，而是构筑了可能通往相关法律责任机制的连接性规范。从前述立法报告来看，规范目的指向「滥用控制地位侵害（公司及中小股东）权益」的行为，并非直接指向双控人身份本身；从规范文义上看，不担任公司董事但实际执行公司事务的双控人只是需要负担董监高对公司的忠实义务、勤勉义务，如果违反义务方才引出相应的法律责任；同样的，双控人即便对于董事高管有所指示，只要并不因此构成对于公司或股东利益的损害行为并相应造成损害后果，也无需承担损害赔偿责任。

三、立法在文义上明确区分「事实上董事」与「影子董事」，二者虽然都不是合法选任并履职的法律上董事，但构成事实上董事需要其亲自「实际执行公司事务」，构成影子董事则需要其对于董事或高管存在某种「指示」行为并透过后者执行公司事务，二者如果从事不当行为──就事实上董事包含作为与不作为、就影子董事则仅是作为──可能招致的法律责任也有所不同。但二者的界限是否真能做到泾渭分明，司法实践的发展有待观察。

四、就第180条第3款而言，立法并未直接创设控股股东、实际控制人的信义义务，而是仅将「实际执行公司事务」的双控人纳入董事的规范范畴。大陆学界多数意见主张，应当在公司法下建立双控人尤其是控股股东的信义义务原则，以强化对于在公司中明显处于弱势地位的少数股东的保护与救济，少数意见则从各个方向提出诘问。本次修法过程中可能虑及学说中尚有争论、包括忠实义务与勤勉义务在内的信义义务对于双控人而言在内涵与外延上未臻清晰、贸然引入在司法标准上难以统一，最终决定暂不引入此项原则。在学说上形成必要共识，司法上对于作为基础规范的董监高信义义务原则的理解适用更趋成熟之前，前述较为和缓的立法安排可资赞同。

五、就第192条项下的影子董事制度而言，与英国现行公司法规范制度不同，新《公司法》也未直接规定影子董事需要负担忠实、勤勉等信义义务，而是规定影子董事如有指示董事高管从事致害行为的，应当承担连带赔偿责任。第192条由此属法律责任性质的规定，比较第180条第3款「信义义务──潜在责任」的规范路径亦有明显不同。就影子董事而言，一方面，如果直接赋予其信义义务，则义务范围显而易见更为宽泛、潜在责任也可能更加多元化；另一方面，仅就其致害行为规定法律责任，则规范方式更为审慎内敛，不得不说也在相当程度上避免了对于影子董事所应负担的信义义务范围进行界定的现实困难。

就事实上董事而言，中国大陆《公司法》第180条第3款规定指向「不担任公司董事但实际执行公司事务」的公司双控人，其中的前半分句系指未经选任、选任过期或者存在选任瑕疵的所谓「董事」并无争议，后半分句的「实际执行公司事务」则应指「虽无董事之实、却以董事之名」执行公司事务，且尤其以关涉公司董事会决议或董事会授权重大事务的积极执行行为为表征，如果仅具程序或一般性业务属性的事务，则宜作为参照，结合其他行为进行综合判断。本款中的「适用前两款规定」，如前所述系指公司董监高忠实义务、勤勉义务的一般性规定，但在解释上也应包含《公司法》下有关董监高忠实义务和勤勉义务的具体规范，忠实义务相关如关联交易（第182条）、谋取公司商业机会（第183条）、同业竞争（第184条）和其他忠实义务（第181条）、回避表决（第185条）以及违法所得归入公司（第186条）；勤勉义务相关则包含尊法合章（第179条）、列席股东会并接受质询（第187条）、核查和催缴出资（第51条）、防范抽逃出资（第53条）、禁止违法提供财务资助（第163条）、禁止违法分配利润（第211条）、禁止违法减资（第226条）、及时履行清算职责（第232、238条）。违反忠实或勤勉义务，发生事实上董事对于公司的赔偿责任（第188条），满足条件时可由适格股东代位公司行使诉权（第189条）。

就影子董事而言，《公司法》第192条规定如果双控人指示董事、高级管理人员从事害及公司或股东的行为，应与后者承担连带责任，行文中的「指示」如何解释预计会成为未来常见的司法争点。在此方面，比较法上的经验值得参考：在英国等英联邦国家的早期判决中，如要认定影子董事，需要接受其指示的董事高管在任何时候、各种行为中完全充当影子董事的傀儡，在公司事务中几乎不行使任何自由裁量权，但此种历史观点如今已被澳大利亚和英国的权威司法态度所取代。近期经典案例表明，认定影子董事既不要求（程度上的）完全控制、也不要求（幅度上的）全面控制。当然，尽管在认定影子董事时无需证明其对董事会的所有活动发出了指示或指令，但证明其至少在一系列董事会活动中发出了指示或指令，且多数董事习惯性地予以遵循仍属必要。

值得注意的是，中国大陆本次新修《公司法》在第180条第3款及第192条中，均以「控股股东」和「实际控制人」作为规范对象，此时双控人的界定实为法律适用中的核心问题。

一、控股股东

《公司法》第265条第(二)项明订「控股股东，是指其出资额占有限责任公司资本总额超过50%或者其持有的股份占股份有限公司股本总额超过50%的股东；出资额或者持有股份的比例虽然低于50%，但依其出资额或者持有的股份所享有的表决权已足以对股东会的决议产生重大影响的股东」，表述上与原法第216条第(二)项的规定并无实质性变化。就该项前段所规定的持有多数股权的「绝对控股」股东而言，原则上认定为「控股股东」并无疑义；可议者在于该项后段中的股东在公司中持有股权的比例不足半数，如何结合其所持出资额或表决权（下合并称「表决权」）「足以对股东会的决议产生重大影响」，从而认定其具有「相对控股」地位？本文认为，控股股东在公司治理中扮演重要角色、承担沉重义务并有可能负担严峻的法律责任，认定「相对控股」股东具有上述「重大影响」的关键并不仅仅在于其所持股份能否决定某次具体股东会决议能否通过，而需同时考察此处的股东会决议是否关系公司治理或经营管理的「重大」议题（如董事监事的选解任、章程重要条款的通过或修改、公司并购或其他重大交易），并且相关主体的「影响」具有一定程度的持续性甚至稳定性。就后者而言，假设某少数股东因为大股东回避等特殊原因、偶然性地在某次股东会上行使具有决定性的表决权，即便其因恶意行为害及公司及其他股东的利益，也可以「滥用股东权利给公司或者其他股东造成损失」追究责任（《公司法》第21条第2款），却不宜以此少数股东在特殊情况下持有的表决权「足以对股东会的决议产生重大影响」为由、依上述《公司法》第265条第(二)项而认定其为控股股东。此外，考虑到「控股股东」的具体内涵，不宜认定在同一公司中同时存在两个以上的控股股东，但可能认定公司中根本不存在控股股东。再者，虽有意见认为公司中持股最多（但仍在50%以下）的股东、或者在股权结构较为分散的公司中持股比例达到30%的股东即可推定为控股股东，但至少也应在此类股东能够自证其仅系财务投资者、或者同一公司中存在可以证实的他方控股股东或实际控制人时，否认其控股股东的身份。

二、实际控制人

原《公司法》第216条第(三)项规定「实际控制人，是指虽不是公司的股东，但透过投资关系、协议或者其他安排，能够实际支配公司行为的人」，此处以是否在名义上直接登记为公司股东为标准，将公司的「实际控制人」与「控股股东」进行界分，立法逻辑看似严谨、实则存在规制缺陷。本次立法修改，在与原法对应的第265条第(三)项中删除了「虽不是公司的股东」等字样，填补了原法中的立法漏洞，也使得本项中的「实际控制人」成为在外延上涵盖「控股股东」、包揽公司控制权归属主体的宽泛概念。

在对于「控制权」进行界定时，中国大陆证券监管机构一度理解其渊源在于「对公司的直接或者间接的股权投资关系」，「需要根据个案的实际情况，综合对发行人股东大会、董事会决议的实质影响、对董事和高级管理人员的提名及任免所起的作用等因素进行分析判断」，上述理解指向申请公开发行股票的股份公司，判断标准较为单一，且偏重于公司内部的正式决策机制；近期同类规定则更为强调「实际支配公司行为」的能力。作为参照，国务院国有资产管理委员会在界定国有企业对标的企业是否拥有实际控制权时，强调按照公司股权结构，结合投资关系、股东协议、公司章程、是否存在一致行动人或其他协议安排等情况进行综合判定，中国大陆股东能够对公司的战略规划、经营决策等行为进行实质性支配控制和有效贯彻，且足以对股东会、董事会决议产生重大影响，即可证明拥有实际控制权。此种兼顾「实质性支配」和「重大影响」的二元并列标准相对更为周延。

司法实践中的实际控制人多为掌握有限公司控制权的自然人，法院的判断依据较为多元且并未定型。设自然人E为系争的实际控制人、丙为系争的被控制公司，近期最高人民法院的多个案例中透过E可以直接支配丙公司的资产，E对于丙公司经营管理具有决定性的影响力、对于丙公司的财务具有控制力，E多次作为代理人在丙公司的合同、收条等法律文件上签字，E一度长期在丙公司担任高级管理职务等情形，结合E为丙公司法定代表人或重要股东的配偶、父母或子女等近亲属关系，认定E为丙公司的实际控制人。亦有判决认定系争主体F透过信托和其他资产管理方式间接控制丁公司，同时丁公司年度报告对此已经对此予以确认，则可认定F为丁公司实际控制人。上述裁判均强调控制权在一段时间内的持续性甚或稳定性。同在近期最高人民法院审理的案件中，多份再审裁定明确应由原告提供可供认定系争主体确为实际控制人的证据，并且在认定方面表现出相当程度的谨慎态度。

本文认为，对于实际控制人的判断宜兼顾主观与客观标准。主观方面，系争主体应有对于公司进行实际控制与支配的意愿，而非对于公司控制权漠不关心、亦不具备干涉公司经营管理动机的财务投资者。客观方面之一，系争主体应当具备实际支配公司行为的能力，尤其体现为针对股东会、董事会或者公司行动的支配能力；客观方面之二，系争主体应有对于公司重大资源的控制力，此处的「公司重大资源」既包括公司的资金、资产，也包括商业资源、商业秘密及其他高价值资源；客观方面之三，系争主体对于公司的「实质性支配」和「重大影响」应当相对稳定，原因是与控股股东的概念类同，实际控制人的概念所承载的公司治理和责任分配功能决定了其应有某种程度的静态属性，也即其需要在一段时间内持续、稳定地掌握公司的控制力，否则就不具备于公司法内对其进行规制的必要性。

新修《公司法》对于「实质董事」的规定将会适用于数以千万计的中国大陆各类公司，包括有限公司、股份公司，也包含一人公司、外商投资公司和国家出资公司。就其中的数十万家股份公司而言，又包含一万家以上的公众公司（主要指分别在上海、深圳和北京证券交易所上市的上市公司和在全国中小企业股份转让系统挂牌的「非上市公众公司」，尤其前者在国民经济中处于重要地位）。已有丰富的研究文献表明，中国大陆的上市公司中存在明显的「双控人问题」，尤其体现为双控人滥用其控制权损害公司利益，并直接或间接地侵害公司中的少数股东与公众投资者的利益，针对于此，早在本次的《公司法》修改之前，中国大陆的《证券法》、《刑法》及政府的相关法规、规章、法院的司法文件和交易所的自律性规则等已经建立起繁密的规范体系，从证券发行、证券交易、证券上市、信息披露、投资者保护等方面系统强化上市公司双控人的法律责任，责任形式包含行政责任、刑事责任、民事责任及包含声誉和其他惩戒机制的自律性责任，从责任外形上看与台湾公司法第8条第3项规定的实质董事多种法律责任有类似之处。尤其值得一提的是，针对上市公司及证券的公开发行人的财务造假等虚假陈述行为，中国大陆自1999年起就以《证券法》规定双控人应与公司连带承担对于受害证券投资人的赔偿责任，此种责任不区分一级或二级市场上的虚假陈述，并在2019年修法时进一步强化为举证责任倒置的过错责任（现行《证券法》第85条），同时以「普通代表人诉讼」乃至容许原告投资者「明示退出」(opt-out)的「特别代表人诉讼」进行了程序法上的大幅加强（现行《证券法》第95条第1至3款及最高人民法院相关司法解释），在实践中形成了对于上市公司、证券的公开发行人及其双控人的责任威慑。考虑到相关法规对于上市公司及证券的公开发行人在信息披露方面的要求相当宽泛，「凡是投资者作出价值判断和投资决策所必需的信息，发行人（上市公司）均应当充分披露，内容应当真实、准确、完整」，理论上几乎可以把所有具有重大性的「损害公司或者股东利益的行为」（新《公司法》第192条用语）──只要上市公司及其双控人对此秘而不宣，而事实上此类损害行为通常都会伴随违法的「重大遗漏」或「误导性陈述」等虚假陈述──纳入应当对于投资者（不同于公司、也不尽相同于公司股东）损失进行赔偿的范围。上述既有制度，在一定程度上减轻了经由（普通）公司法管道强化双控人责任的立法压力。

比较《证券法》及其周边的法律规定，中国大陆原有公司立法对于双控人不当行为责任的针对性规定较为简单粗放，在本次修法之前，主要体现为「利用关联关系损害公司利益的赔偿责任」（原法第21条，新法第22条原样保留），与「滥用股东权利给公司或者其他股东造成损失的赔偿责任」（原法第20条第2款，新法第21条第2款基本维持），两种规定下的责任性质尚不确定，且均未直接规定双控人负有对于公司的信义义务。司法实践中，最高人民法院分别从公司解散和清算、资本维持、股权确认、法人格否认、公司对外担保等案件审理时的法律适用角度，零散提出了一些解释和指引。本次立法新修，对于双控人致害行为的法律责任进行立法补强确有正当性基础。

同时应当考虑到，一方面，公司的双控人实践中通常既是公司的发起人、又是公司事务的实际担当者和企业经营风险的主要承担者，「完善中国特色现代企业制度，弘扬企业家精神」对于「构建高水准社会主义市场经济体制」十分关键，追究双控人的法律责任应有明确的立法依据；另一方面从公众股东的角度来看，代理问题的两个方面呈现出一种权衡，双控人的存在可能强化对于董事高管的监督从而减少管理方向上的代理问题，付出的代价是控制权私人收益的代理问题，但只要减少管理代理成本带来的总体收益大于控制权私人收益的成本，双控人的存在即可能存在价值。比较法上的考察可见，境外立法例在立法上较为克制，在司法审判过程中对于实质董事的认定不乏谨慎，判断的核心仍在于「需要将公司法人人格独立性置于重要地位」，不能因为存在事实董事或者影子董事制度而「反噬」(swallow)在公司法上具有基础性地位的法人人格独立性原则，也不宜过度动摇公司治理中「股东──董事──高管」职权、义务与责任的基本配置。由于路径依赖、思维定势、行为惯性与文化传统等因素的影响，预料影子董事等现象仍将在中国大陆长期存在，对于新《公司法》第180条中第3款有关事实上董事「实际执行公司事务」的认定及该种董事身份附随的信义义务范围的界定，对于第192条中影子董事「指示」董事、高级管理人员等关键语句的解释，都应持有谨慎的态度，避免「两条知秋」，甚至因为新法的颁行直接带来众多守法双控人的「冬天」。

文字整理｜汪跃