任重：举证责任的希尔伯特之问

【作  者】：任重 清华大学法学院长聘副教授

1900年，在巴黎举行的第二届国际数学家大会上，德国数学家戴维·希尔伯特作了题为《数学问题》的演讲，为新世纪提出23道极具前瞻性和基础性的数学问题。之后一百年间，尽管数学的发展远超出希尔伯特的预测，但「希尔伯特之问」对20世纪数学发展作出巨大贡献。全世界无数聪明的头脑为此殚精竭虑，为以解决其中任何一个问题为毕生荣耀。为了法学学科的自省、发展和研究效率，法学中的「希尔伯特之问」也被持续关注和探讨，当前主要集中于民法领域，如中国民法总则的希尔伯特问题、物权法的希尔伯特问题、不当得利法的希尔伯特问题、侵权法的希尔伯特问题。不仅如此，关于物权法的希尔伯特问题还曾引起海峡两岸民法学界的共振。对于「希尔伯特之问」，还有另外一个版本。一次口试前，学生专门找到希尔伯特，汇报其对数学的研究心得。希尔伯特问道：你认为自己最薄弱的领域是什么？学生如实作答。令学生讶异的是，希尔伯特在几周后举行的面试中，所有的提问都针对其最薄弱的领域展开。

上述两个版本的「希尔伯特之问」存在共通性，即能够实质推动学术研究的并不是已经广泛获得关注，甚至取得共识的问题，而是最具基础性，同时也是既有研究相对薄弱的问题，这背后是「木桶原理」。…。张卫平教授认为，诉权是最复杂和最有争议的理论问题，其与举证责任、当事人适格、既判力、诉讼目标等并称为民事诉讼理论中的「猜想级难题」。综上所述，诉权论、诉讼目的论、既判力本质论、举证责任论、当事人适格理论、诉讼目标论可以被看作是中国大陆民事诉讼法学的「希尔伯特之问」，对上述问题的长期关注和有效解 决是民事诉讼法治现代化建设的重要标志。

在民事诉讼法学的「希尔伯特之问」中，举证责任论起步早、发展快、持续长、进展深。在中国知网数据库中进行检索，第一篇以「举证责任」为篇名和主题的论文是顾培东教授发表于1982年的《浅析民事诉讼的举证责任》，同年还有学者围绕刑事诉讼中的举证责任展开讨论。以1982年为开端，民事诉讼法学者持续关注举证责任问题，关于举证责任的比较法理也被介绍到中国大陆。值得注意的是，改革开放初期，理论研究已经关注到环境诉讼中以及产品责任的举证责任转移问题。不仅如此，举证责任这一精细化的基础理论问题还意外获得民事司法实务界的广泛呼吁和大力倡导。民法学界也针对实体立法中的举证责任问题展开持续探讨。刑事诉讼和行政诉讼中的举证责任问题同步展开。迄今为止，中国知网上以「举证责任」或「证明责任」为篇名的学术论文达到3,964篇。

与举证责任论的繁荣景象相比，同样以改革开放为起点的其他「希尔伯特之问」则呈现出显著差异。以中国知网数据库为据，作为民事诉讼的「脊梁」问题，有关诉讼目标之学术论文虽然同样起步于1982年，但总篇数仅为166篇。而在传统民事诉讼的三大基础理论问题中，既判力本质论的探讨开始于1991年，以既判力为篇名的论文总数为305篇；民事诉讼目的论的讨论始于1998年，总篇数为41篇；诉权论始于1983年，总篇数达到863篇。以民事诉讼法学「希尔伯特之问」中热度第二的诉权问题为参照，举证责任论的学术论文总量是诉权论文的4.6倍。仅以学术论文发表数量观察，「举证责任」或「证明责任」研究是中国大陆民事诉讼法治现代化的绝对长板，遥遥领先于民事诉讼目的论、民事诉权论、既判力理论、诉讼目标论、 民事诉讼法律关系论等基础理论问题。

举证责任论「一枝独秀」的原因是多个方面的。首先，新中国第一部形式意义的民事诉讼法典《中华人民共和国民事诉讼法（试行）》（下称《民事诉讼法（试行）》）于1982年颁布实施，其第56条第1款规定：「当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。」上述「谁主张，谁举证」的正确理解与适用对举证责任理论提出实际需要。其次，举证责任理论是中国大陆民事诉讼法学界较早关注的基础理论问题。改革开放初期，王锡三教授将日本的举证责任理论重新引入，并于西南政法大学诉讼法专业研究生的「外国民事诉讼法」课程中系统讲授举证责任理论。最后，或许也是更重要的原因在于，随着经济社会的急剧变化和快速发展，「诉讼爆炸」、「案多人少」是民事审判部门集中反映的突出问题，「当事人动嘴，法官跑断腿」被认为是民事诉讼程序必须认真对待和实质解决的问题。有鉴于此，《民事诉讼法（试行）》虽然在第5条强调「人民法院审理民事案件，必须以事实为根据，以法律为准绳」，并于第56条第2款规定「人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地收集和调查证据」，但在具体证据的搜集和提出方面则强调当事人的举证责任（义务），这也正是将「谁主张，谁举证」置于第1款的重要原因。若以首次规定「谁主张，谁举证」和最先刊出举证责任学术论文的1982年算起，其在中国大陆业已经历42年发展时间。如果以举证责任在改革开放之初的理论准备为起点，则举证责任在中国大陆有更长的发展期间。上述不完全统计的3,964篇学术论文正是集中例证。

海峡两岸举证责任的共同起点都可追溯至1910年起草的《大清民事诉讼律草案》对立证责任的明确规定，其受到德、日等大陆法系国家举证责任理论的直接影响。改革开放后，中国大陆对举证责任理论的研究…，特别是骆永家教授及陈荣宗教授先后出版的举证责任专书作为重要参照。在两岸民事诉讼法学交流中，举证责任是受到持续关注的重要议题。为了在新冠肺炎疫情后推动两岸民事诉讼法的交融和共进，「元照读书馆」推进「民事诉讼争议问题对话系列」，邀请台湾政治大学刘明生教授、中国政法大学杨秀清教授、北京大学曹志勋教授与笔者，共同就「共同诉讼之争议问题」、「诉讼目标之争议问题」、「医疗瑕疵损害赔偿诉讼举证责任与举证减轻之争议问题」，展开线下与在线融合式讨论。笔者深受上述研讨之启发，在与谈的基础上拟对举证责任的「希尔伯特之问」加以分析梳理，目的是进一步引发两岸民事诉讼学界对举证责任理论的关注、重视与共振。须指出的是，由于相关学术论文及专书数量众多，判例和裁判文书对举证责任的阐释更是浩如烟海，笔者虽在数月内试图穷尽重要文献，但因为时间、精力的局限而不得不放弃上述穷尽式的文献整理。就此而言，本文对举证责任的理解和认识是印象主义的。本文的主要目标是「登高望远」，而并非「细致入微」，以期抛砖引玉，引发学界对举证责任「希尔伯特之问」的关注与重视。

作为前两项希尔伯特之问，笔者对举证责任及其分配的规范根据问题着墨较多。原因在于，两岸对举证责任理解与适用的分歧主要源于规范根据的表述差异。这同样是既有研究的短板。举证责任的体系化与科学化必须基于现行《民事诉讼法》第67条、《民诉法解释》第90条和第91条，特别是利用民事诉讼法典化的契机将举证责任及其分配方法科学固定在将来可能颁行的民事诉讼法典当中。为此，其他希尔伯特问题的有效解决乃是重要前提。

「谁主张，谁举证」、举证责任、举证义务、举证证明责任、证明责任，以上均是先后出现于中国大陆民事诉讼规范、司法和研究中的概念。概念的性质及其指向的不同，也引发理论与实务、实体与程序在举证责任问题上的割裂。例如，举证责任虽然是改革开放初期理论界的常用术语，但至今仍未上升为民事诉讼立法概念。举证责任中的「举」直接指向证据的提出行为，这使作为举证必要的举证责任内涵更能响应司法实践对强化当事人举证的制度需求。举证责任概念在司法解释中的术语表达也曾出现多次变动。2001年《证据规定》第2条使用「举证责任」，2015年《民诉法解释》第90条和第91条则使用「举证证明责任」，2019年全面修订的《证据规定》又回到「举证责任」之表述，如第31条第2款、第50条第2款、第92条第1款和第95条。与此同时，若干司法解释还使用「证明责任」，例如《最高人民法院关于审理发生在中国大陆管辖海域相关案件若干问题的规定（二）》第13条规定：「行政机关有证据证明行政相对人采取将装载物品倒入海中等故意毁灭证据的行为，但行政相对人予以否认的，人民法院可以根据行政相对人的行为给行政机关举证造成困难的实际情况，适当降低行政机关的证明标准或者决定由行政相对人承担相反事实的证明责任。」

与举证责任概念在民事诉讼相关司法解释中的变迁不同，民事立法及民法学界仍旧坚持举证责任的概念表述，如《民法典》第1230条规定：「因污染环境、破坏生态发生纠纷，行为人应当就法律规定的不承担责任或者减轻责任的情形及其行为与损害之间不存在因果关系承担举证责任。」2023年发布的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉合同编通则若干问题的解释》则在第2条第2项规定「对于交易习惯，由提出主张的当事人一方承担举证责任」，第10条第3款第1句规定「提供格式条款的一方对其已经尽到提示义务或者说明义务承担举证责任」，第64条第2款第1句规定「违约方主张约定的违约金过分高于违约造成的损失，请求予以适当减少的，应当承担举证责任」。

一、举证责任的传统理解：举证责任在双方当事人之间循环往复

《民事诉讼法（试行）》第56条第1款规定，「当事人对自己提出的主张，有责任提供证据」，但其第45条第1款又明确规定当事人有权「提供证据」。这引发立法中举证责任的性质争议。考虑到1982年《民事诉讼法（试行）》并无立法释义，曾参与立法工作的专家学者对必要共同诉讼模式的论述无疑是重要参照。其中，「第三期全国法律专业《民事诉讼法》师资进修班」汇集多位来自司法部门、研究机构和高等院校的立法专家，授课内容被认为「奠定了此后中国民事诉讼法学的体系，为中国大陆民事诉讼法学研究开辟了新的方向」。第十讲「民事诉讼中的证据」的主讲人常怡教授认为，举证责任的性质有三种不同观点，即权利责任说、权利义务说和义务说。因为众说纷纭，常怡教授认为无法给出定论，但其反对义务说，盖因义务说与《民事诉讼法（试行）》第45条第1款之有权提供证据相矛盾。学界对举证责任性质的观点较为多元，例如顾培东教授是举证义务说的支持者。最早介绍和引入德、日等大陆法系国家举证责任理论的王锡三教授则坚持负担说。与学界较为多元的性质界定不同，司法实务界对举证责任的性质界定较为统一的理解为当事人对法院负有的法定义务。

举证责任性质争议的背后，隐含着举证责任概念的认识分歧。虽然曾经参与立法的专家学者全面列举罗马法以来举证责任的学说流变，例如罗马法时代的「原告举证说」、「积极事实举证论」，直到「要证事实分类论」以及「法律要件分类举证说」，但立法专家对举证责任概念的理解更类似于举证的必要，而非主观或客观的举证责任。立法专家将举证责任理解为提供证据的责任。然而，提供证据的责任并非主观举证责任，而是指当事人对自己提出的（具体）主张有责任提供证据加以证明。常怡教授认为，之所以要强调当事人的举证责任，在于调动当事人的积极性，采取当事人负责提供证据和法院进行调查收集证据相结合的原则。

将举证责任理解为举证的必要，这在改革开放初期以来的学术研究中相当普遍，除常怡教授外，以柴发邦教授为代表的立法专家也普遍认为：「证明责任即当事人对自己的主张所依据的事实负有提供证据的责任，也称举证责任。」不仅如此，柴发邦教授和江伟教授进一步指出，举证责任的转换，就是当事人之间轮流举证。在《民事诉讼法（试行）》第56条第1款的基础上，王锡三教授、李浩教授等学者虽然已经指出举证责任的性质为负担而非义务，且举证责任应该以结果责任为本质，但上述与德国、日本证明责任论一脉相承的理论观点并未在学界取得通说地位，也并未实质影响实务界对举证责任的理解与认识。

二、举证责任的实务理解：举证义务、举证的必要以及证明标准的混合体

就立法工作机制而言，最高人民法院对民事诉讼法有更显著和实质性的影响以《民法典》的编纂及《公司法》的修订为参照，上述两项民事基本法的立法和修法工作都是由全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会牵头，透过立法和修法专班广泛征求学界意见。1982年《民事诉讼法（试行）》也曾成立专家小组，起草小组由审判专家和学者组成。其中，中国人民公安大学柴发邦教授任组长，小组成员包括中国人民大学江伟教授、北京大学刘家兴教授、中国政法大学杨荣新教授、西北政法学院吴明童教授等。「专家组模式」如昙花一现，其后的民事诉讼立法工作改由全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会（下称「人大法工委」）相关部门会同最高人民法院形成草案后向专家学者征求意见。随着法制建设的快速全面发展和立法工作负担的增加，人大法工委逐步确立委托最高人民法院起草民事诉讼法及其修正案的一般做法。

由于立法工作机制特殊，学界关于主客观相统一的举证责任理论观点并未撼动司法实务对举证责任的原有认识。例如，2023年民事诉讼法最新修订后出版的立法释义书认为：「在民事诉讼中，提供证据既是当事人的权利，也是当事人向人民法院应尽的义务。明确规定当事人应当向人民法院提供证据，反映了民事诉讼的特点，有助于充分发挥当事人的积极性和主动性，保证人民法院及时取得证据，查明案情，同时，也可以防止当事人无理取闹，提出一些无根据的诉讼要求。」而对于举证责任的分配，立法释义书认为：「原告对自己诉讼请求所依据的事实，被告对自己答辩或反诉所依据的事实，第三人对自己提出的请求等，都应当提出证据。」仅从上述立法释义观察，《民事诉讼法》第67条第1款之「谁主张，谁举证」仍旧停留在要证事实分类说，而尚未确立法律要件分类说。

相较立法释义将「谁主张，谁举证」理解为当事人的举证义务，最高人民法院在2023年民事诉讼法修正案之后出版的释义书则将《民事诉讼法》第67条第1款理解为行为意义的举证责任，即举证责任不限于要件事实，是诉讼过程中无条件出现的一种举证责任，只要当事人在诉讼中主张于己有利的事实，就会发生提供证据的责任。虽然最高人民法院的上述理解距离法律要件分类说尚不遥远，特别是如果将其中「当事人在诉讼中主张于己有利的事实」…然而，最高人民法院的进一步论述则表明，其理解的行为意义举证责任远非主客观相统一的举证责任，而是更接近于举证的必要。最高人民法院释义书认为：「结果意义的举证责任对于理解举证责任含义无疑具有十分重要的意义，但对于民事诉讼实践而言，结果意义的举证责任通常不能直接发挥作用……相较而言，行为意义的举证责任则清晰、明了、简单、直观，在诉讼过程中随时发生、贯穿于诉讼的整个过程……没有求诸复杂难解的结果意义的举证责任的必要。」

必须强调的是，最高人民法院释义书所理解的行为意义举证责任显然与…主客观相统一的举证责任相去甚远。改革开放初期，王锡三教授在引介德国、日本…举证责任论时曾准确指出，整个举证责任中，客观的举证责任是基本法，主观的举证责任与它相配合，对主观和客观举证责任的回答必须是整齐划一，不允许出现两者的不一致。客观的举证责任虽然是基础，但主观的举证责任在诉讼的全部阶段乃是请求原因、抗辩、再抗辩的骨脊。上述主客观相统一、行为意义与结果意义相一致的举证责任断不可能出现结果意义举证责任复杂难解，而主观意义举证责任清晰、明了、简单、主观的结论。如果坚持二者的相互统一，则确定客观意义举证责任及其分配之后，主观意义上的举证责任也就了然于胸。如是观之，最高人民法院释义书乃将行为意义的举证责任理解为举证的必要，亦即不以法律构成要件作为识别标准，而是根据具体案件的审理经过由法官确定双方当事人的举证责任，即在此时此刻此情此景之下，某一方当事人若不补充证据，则必然引发对其不利的事实认定结果。

最高人民法院的上述理解也较为集中的体现在举证责任的相关司法实践中。在「申○诉携○、支○宝」案件中，85消费者申某于手机客户端携○App上为他人订购机票，后因电信诈骗蒙受经济损失，申某于是起诉携○、支○宝未尽安保义务导致订票相关个人资料泄露。审理法院对举证责任有如下论证：「在公司利用个人信息进行经营活动产生的纠纷中，个人相对于具有一定数据垄断地位的公司实体在证据搜集和举证能力上处于弱势地位。因此，应顾及双方当事人之间实质公平正义进行举证责任的分配。本案中，申○已举证证明其将个人信息提供给携○公司，后在较短时间内发生信息泄露，已完成相应合理的举证义务。携○公司应就其对申○的个人信息泄露无故意或过失之事实负举证责任。现携○公司的举证为两方面，即其在信息安全管理上无漏洞，以及个人信息存在被其他主体泄露的可能性。但从现有证据看，携○公司在信息安全管理的落实方面存在漏洞，未尽到对个人信息负有的信息保管及防止泄露义务，具有过错。至于其他主体获得个人信息问题，涉案信息的传递是因携○公司出于经营需要而发生，携○公司主张其他主体泄露信息，依法应由其进行举证。现携○公司仅提出理论上存在其他主体泄露的可能性而未完成举证。故综合来看，申○对于个人信息泄露已完成举证，携○公司提出的主张及举证不充分。综上，携○公司在信息安全管理的落实方面存在漏洞，未尽到对个人信息负有的信息保管及防止泄露义务，具有过错，应承担侵权责任。」

在上述举证责任之说理中，法官并未结合《民事诉讼法》第67条第1款以及《民诉法解释》第90条和第91条探讨安保义务违反的举证责任分配。对此，彼时生效的《中华人民共和国侵权责任法》第38条规定：「宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任。因第三人的行为造成他人损害的，由第三人承担侵权责任；管理人或者组织者未尽到安全保障义务的，承担相应的补充责任。」法官并未据此认定，安保义务违反属基础规范即权利产生规范，应由消费者申某承担行为和结果意义上的举证责任。申某为了避免法官的心证陷入真伪不明，应对安保义务违反承担本证，携○公司则对安保义务违反承担反证。

相反，审理法院首先从平台公司相对于消费者的垄断地位以及自然人在举证上的弱势地位入手，表明「应顾及双方当事人之间实质公平正义进行举证责任的分配」。对于该种分配的规范根据，审理法院未能具体表明。本案审理的2018年，《证据规定》第7条仍旧赋予法官根据公平正义和诚实信用原则在法律并无明确规定时分配举证责任。然而，《侵权责任法》第38条是否构成对举证责任的具体规定，是否属于根据相关司法解释无法确定举证责任的情形，均语焉不详。在并未明确结果意义之举证责任分配的基础上，审理法院径行认定「申○已举证证明其将个人信息提供给携○公司，后在较短时间内发生信息泄露，已完成相应合理的举证义务」，并在此基础上要求携○公司对其并未泄露申某的个人资料以及已经尽到安保义务承担举证责任，最终认定「携○公司提出的主张及举证不充分」，进而得出「携○公司在信息安全管理的落实方面存在漏洞，未尽到对个人信息负有的信息保管及防止泄露义务，具有过错，应承担侵权责任」之法律适用结论。

虽然上述案件引发实体法学界的关注和肯定，且在解决消费者维权「证明难」问题上亦有突破，但审理法院对举证责任的理解及运用显然与学界倡导的主客观相统一的举证责任相去较远：其并未对实体法中法律构成要件的分类及其举证责任的分配进行足够分析与充分重视，而是直接依双方当事人的强弱分配证明必要方面的举证责任，亦即消费者已经穷尽可能的举证，应当形成对其有利的临时心证，只要携○公司无法透过证据提出行为动摇法官已经形成的临时心证，则应作出对携○公司不利的事实认定和责任判定。

综上所述，诉讼实务中的举证责任乃举证义务（法官与当事人之间）、举证必要（当事人之间），以及证明标准的混合体。在上述案件中，法官所以认定消费者已经负担合理的举证义务，乃是在降低证明标准后得出的结论。否则，仅靠消费者提出的证据难以满足《民诉法解释》第108条第1款之高度盖然性标准（「对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在」）。…

三、笔者观点

骆永家教授曾在举证责任专书的前言引用德国法学家施泰因(Stein)的感叹，「举证责任问题上学说之混乱，可谓关于举证责任问题之命题，殆无一不有争论。」普维庭则在他的现代证明责任著作中坦言：「没有哪一门学科可以缺少作为其研究对象的确切的概念及其界定，这个规律在证明责任领域尤其适用。就连选择『证明责任』这个术语本身都是极为不幸的，因为它最容易引起混乱，对此已形成共识。」上述跨越世纪和欧亚大陆的感慨，同样是对中国大陆举证责任论的集中写照。如何在实务与理论、实体与程序之间建立起统一的至少是能够相互理解的举证责任概念，可谓是举证责任的希尔伯特第3问。

第一，对于举证责任，笔者建议将其限定为举证的必要。虽然改革开放以来的相当时期内，举证责任一直都是对德文Beweislast的代称，但不可否认的是，民事诉讼立法及其司法解释以及司法实务界对举证责任的理解都显著偏离Beweislast，而是稳定在随着诉讼进行而在双方当事人之间来回移转的举证必要范畴内。有鉴于此，笔者认为不宜为了举证必要究竟应该叫什么而徒增理解的混乱，不妨将举证责任这一概念作为理论中举证必要的代称。

第二，对于证明责任，笔者建议参照德国、日本…主观与客观相统一的举证责任理论，将之作为中国大陆对Beweislast的代称。据此，证明责任乃对《民法典》等实体规范中诉讼风险的分配方法。相反地，证明责任并不包含举证必要意义上的举证责任，尤其是证明责任不会随着诉讼进行而在双方当事人之间来回移转。是故，无论是行为意义的证明责任（主观含义），抑或是结果意义上的证明责任（客观含义），均宜理解为根据实体法而预先确定的静态诉讼风险以及抽象证明要求（本证与反证）。

第三，《民事诉讼法》第67条第1款之「谁主张，谁举证」在最大文义范围内可能包含作为举证必要的举证责任，以及作为德文Beweislast中文代称的证明责任。原因在于，「当事人对自己提出的主张，有责任提供证据」可能引出两种解释方案：一种解释方案乃将「主张」理解为具体事实主张，故而随着诉讼进行而由当事人双方分别提出具体事实经过，且因为法官心证状态之改变而发生具体且动态的举证必要；另一种解释方案乃将「主张」理解为权利主张以及抗辩主张，从而建立「请求基础→抗辩→再抗辩→再再抗辩」的主客观证明责任体系。客观而言，《民诉法解释》第90条结合第91条是对证明责任的规定，而非对举证必要的规定。最高人民法院释义书将举证必要和主观证明责任合二为一，并不利于举证责任概念的厘清。显然，《民诉法解释》第90条第2款之所谓「在作出判决前，当事人未能提供证据」并非针对举证的必要，而是指向主观证明责任。盖因负主观证明责任的当事人须先行举证。否则，即便被告提出证明事实为伪的证据，也不必进行证据调查。

文字整理｜黄毅