【作者】： 曹志勋 北京大学法学院长聘副教授
【来源】：《月旦民商法杂志》2024年6月第84期，第6-20页
证据搜集制度在各法域的民事司法中具有基础性地位，中国大陆依申请调取证据制度体现历史惯性并与时俱进。该制度是一种现行法规定的证据搜集制度，由其具体规定也可以提炼出理论上必要的证据申请概念。其中实践中需求最突出的是对书证的搜集，比较法经验中共通的是书证搜集裁判，其实践体现出两大法系的不同模式与分层次的效果体系。书证搜集裁判仍应以依申请调取证据制度为基础，并且在现行法明确规定的书证类型之外，进一步关注实体法上的丰富规则。为了避免自由裁量权的滥用，书证搜集裁判应当加强对兜底条款的条件控制，并且强化以程序性命令和实体判决为双重对象的说理作业。
【关键词】：证据搜集、书证、文书提出命令、证据申请、书证搜集裁判
壹、问题的提出
贰、证据搜集制度的基本框架
叁、书证搜集裁判的比较观察
肆、书证搜集裁判的实现与发展
伍、书证搜集裁判的双重控制
不同法域与法律制度无论采取何种证明模式、怎样规定证明责任以及如何理解证明标准，都需要充分有力的证据搜集制度的支持。否则，「巧妇难为无米之炊」，缺少证据对诉讼各方主体来说都十分为难：法官无法发现案件中的事实真相，承担证明责任的本证方无法从正面证明特定事实的存在，而反证方在个案中具有证明的必要时，也无力反驳法官在诉讼中形成的临时心证。其中，特别是在不得不积极主动收集散落各处的证据材料以满足法官对要件事实证明的要求的本证方面前，证据持有与主观证明责任的承担相分离（「证据偏在」）的矛盾更加凸显，这种状况更突出体现在作为证据之王的书证的收集上。目前，中国大陆现行法主要透过源自《民事诉讼法》第67条第2款规定的、法院依职权或依申请调查取证制度加以应对，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（以下简称《民诉解释》）第94条和第96条以及2019年《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《证据规定》）也分别在2001年《证据规定》的基础上，做了进一步的明确规定。
事实上，由于证据在当事人间的物理分布不可能与请求权构成要件完全对应，搜集书证时的信息不对称 (information asymmetry)问题是非常普遍的。为了解决这个问题，两大法系国家在制度和实践中都试图以民事裁判为载体，引入了某种针对书证的证据收集手段。…近年来，中国大陆学界对相关制度问题已有较多讨论，特别是《民诉解释》第112条和2019年《证据规定》第45至48条已经相继对文书提出命令作出了明文规定。这一规则上的新进展在解释论上已经解决了相当多的制度设计问题，应当说构成近年来民事证据法领域的一个不可忽视的「亮点」。于是，法官依照现行法的规定将基于申请方的要求，裁定控制特定书证的对方当事人向法院提交该文书，否则可能承担对方当事人所主张的书证内容甚至以该书证证明的事实被推定为真实的不利后果。
在体现同一作者过往思考的历史纵向维度上，笔者于十余年前曾经论证，各国书证搜集裁判在制度、理念以及功能上相同远多于相异。无论是大陆法系还是美国制度，都大致体现了在权力／权利的配置与行使以及书证类型上的基本共识，摒除表面的差异，两大法系对于书证搜集裁判的应用大致相似。与此相对，在从制度横向角度同样可供适用的证据收集手段上，笔者曾经主张依职权调查取证问题与所谓辩论主义第三命题直接相关，为寻找明确参照，…在德国法上，需要关注依职权调查证据和法院三审审查范围的规则。原则上，应当从制度的历史本源出发，认为相应调查义务属法官必须完成的事项。…
于是，在上述纵向与横向的学术坐标间重识中国大陆的依申请调取证据制度，…正是本文的初心所在。
一、三种证据搜集的具体方式
在中国大陆，《民事诉讼法》第67条第1款规定：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。作为原则，当事人自己应该先自行收集并提供证据（举证）；在例外情形下，才适用《民事诉讼法》第67条第2款的规则，即人民法院应当调查收集。在原则情况、即当事人自行收集时，当事人作出的行为将包括事实上收集相关证据、向法院申请提出该证据以及向法院事实上提出该证据。…民事诉讼中最典型、最常见的情形是当事人不需要依靠法院就可以自行收集证据，比如寻找契约书、开具银行流水账单、找到了解案情的证人等等。在当事人聘请了律师时，律师可以基于委托代理关系为当事人的利益自行收集相应证据，也可以代当事人申请法院收集证据。既然此前法院并没有介入当事人收集证据的过程，这些被收集来的证据就存在此后向法院提交，并且进而由法官感知和作出证明评价的必要。
进而，在当事人自行收集证据的大前提下，代理律师还可以例外地向法院申请作出律师调查令。这在当前的司法实践中属热门问题，尤其也得到了律师界的广泛关注。调查令制度起源于上海，上海高院专门制定了《上海法院调查令实施规则（试行）》，2007年《最高人民法院关于全面加强知识产权审判工作为建设创新型国家提供司法保障的意见》中就已经鼓励相关法院授权当事人的代理律师进行调查取证的探索。具体来说，律师将取得法官命令（如协助调查函），而后自行前往银行或相关企业表示法院让其调取特定证据，请银行或相关企业向其提供证据。被请求的机构可能透过传统方式与发出调查令的法院核实，也可能透过「区块链＋律师调查令平台」的信息化途径便捷办理。从现实需求来看，法院依职权或者依申请代当事人调取证据都会占用本就有限的司法资源，而律师得到法官「背书」后收集证据则可以最大程度上减少对法官其他工作的影响。不过，其更多仍然属当事人自行收集证据的范畴，只不过法院给律师提供了某种程度上的协助而已。问题在于，调查令制度尚不能得到立法和司法解释规定的直接支持。虽然在实践中呼声很广、各地法院也推出了不少具体的规定，该制度仍然具有试验性。
既然当事人自行收集证据属原则与常规操作，那么依职权或者依申请收集证据都属特定诉讼状况下的例外做法。这些例外可以被称为法院代当事人收集证据的类型。《民事诉讼法》第67条第2款规定了当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据和法院认为审理案件需要的证据这两种情况。这两种情况下证据收集的主体都是法院，其也在实务和司法解释的规定中分别得到进一步解释：一种是因客观原因不能收集，需要依照当事人的申请（「依申请」）；另一种是法院认为审理案件需要，此时不需要当事人的申请法官就可以收集（「依职权」）。
《民诉解释》第96条第1款就后一种「因审理需要」的情形列举了几种情形，其都与公共利益或者程序性事项有关，具体包括：涉及可能损害国家利益、社会公共利益的；涉及身份关系的；涉及民事诉讼法第58条规定诉讼的（即公益诉讼）；当事人有恶意串通损害他人合法权益可能的；涉及依职权追加当事人、中止诉讼、终结诉讼、回避等程序性事项的。值得注意的是，该条采取的是完全列举的规范制定模式。就此而言，在法条理论上的理解可以参考其他类似的完全列举条款。比如，对于妨害民事诉讼强制措施的兜底条款，从学理和实务层都应当认为，「该条规定系完全列举的封闭条款，无『兜底条款』的规定，表明民事诉讼法对可适用妨害民事诉讼强制措施的具体情形，系采限制性规定，无法外自由裁量的余地……在法律明确采取完全列举条款限制罚款强制措施适用范围的前提下，司法实践中并无依据诚实信用原则扩张适用该项强制措施的余地。」换个角度看，这种情形应该是非常例外的。
与之相对，《民诉解释》第94条规定的则是前一种「因客观原因」的情形，必须要由当事人申请才能启动。当事人自己无法收集证据的原因被细化为涉及国家机关、秘密等情形，此时为不完全列举，具体包括：证据由国家有关部门保存，当事人及其诉讼代理人无权查阅调取的；涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私的；当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的其他证据。就此而言，比较法与本文重点关注的文书提出命令，就是依申请由法院收集证据的一种典型情况。
关于「依申请」调取证据的情形，根据2019年《证据规定》第20条第1款、《民诉解释》第94条第2款和2001年《证据规定》第18条前句的规定，申请应采取书面形式。《民诉解释》第95条对依申请调查取证也作出了一般规定，即与待证事实无关联、对证明待证事实无意义和其他无调查收集必要的三种情形。此处涉及的「无调查收集必要」要件分别针对证据的关联性（有无）和证据的实质证明力（大小）。单纯从文义来看，「对于证明待证事实无意义」要件也能包含「与待证事实无关联」要件。与此呼应，2019年《证据规定》第46条第2款则具体规定了当事人申请提交的书证不明确、书证对于待证事实的证明无必要、待证事实对于裁判结果无实质性影响三种情况。
最后，最高人民法院曾经在一个生效判决中对上述制度加以整理归纳（但就文书提出命令的理解与本文不同），值得作为例示参考。
「为保障司法的公平、公正，人民法院在民事诉讼活动中应恪守居中裁判之地位，不能随意调查收集证据，否则，受该证据影响处于不利地位的当事人就会质疑裁判的公正性。因此，『谁主张，谁举证』是民事诉讼活动所应当遵循的基本举证原则。不过，根据民事诉讼法以及民事诉讼法解释的上述规定，在特定情形下，当事人因客观原因不能自行收集的证据，人民法院可以依当事人申请调查收集。此时应当注意把握如下要点：1.人民法院对当事人调查取证申请的审查，应当遵循法定原则和必要性原则，以免损害司法的公平、公正。2.人民法院根据当事人申请对证据进行必要的调查收集，仅是弥补当事人调查能力不足的重要手段，而非替代当事人承担举证责任。3.人民法院依当事人申请调查收集的证据，其性质并未发生变化，仍然是作为提出申请的一方当事人提供的证据，应由提出申请的当事人与对方当事人、第三人进行质证。4.当事人因客观原因不能自行收集而申请人民法院调查收集证据的情形，主要包括民事诉讼法解释第九十四条规定的第一项、第二项两种情形，第三项规定是兜底条款，对该兜底情形的掌握，必须仅限于确因客观原因不能自行收集的其他材料。证据在对方当事人控制之下，不属于可以申请人民法院调查收集证据的情形。为解决这一情形下当事人调查取证困难的问题，民事诉讼法解释第一百一十二条规定了『书证提出命令』制度……此外，法律还规定了举证妨碍推定制度、证据保全制度等以解决权利人的『维权难』问题，但上述制度并不意味着，只要证据在对方当事人的控制之下，法院就可责令对方当事人提交或采取其他强制性措施、作出不利推定等，而是应依据法定原则和必要性原则进行审查。」
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二、证据申请概念的发现与构成
进而，中国大陆并未充分强调大陆法系普遍承认的证据申请 (Beweisantrag, Beweisantritt)概念的重要性，没有足够重视这一连接当事人收集和向法院提出证据的诉讼行为，不利于在数量上实现过滤和限缩在民事诉讼中需要收集的证据的功能。鉴于此，需要从目前法院依申请为当事人调取证据的规则中发现证据申请的概念。证据申请即当事人请求法院调查某种证据方法以证明特定事实主张的诉讼行为；其并非代为收集证据的申请，而是向法院出示并要求法院感知并评价该证据的申请。在具体的解释上，可以考虑当事人就依申请调查取证规则提出的申请（如鉴定申请）其实具有双重含义，即法院在法庭外收集证据的行为和随后在法庭上提出相关证据。
正是在这个意义上，2019年《证据规定》第62条第2款的规定将证据申请与依申请调查取证合二为一，即在审判人员说明调查收集证据情况、在法庭上出示证据后，由提出申请的当事人与对方当事人及第三人进行质证。对于能被法院依申请收集的证据而言，证明法理下出现在庭审中的证据申请，也受到庭审前调查取证中审查要件的限制。总之，虽然现行法并未规定证据申请的一般规则，但是基于依申请调查取证规则的复合构成和可能的规范目的解释，其规定的要件不仅限制法院依职权协助当事人收集证据，而且也为民事诉讼中的证据申请设定了一般性条件。
进而简言之，法官首先应从依当事人申请调查取证制度中的有无调查收集必要要件出发，根据证据对待证事实的关联性之有无和实质证明力大小判断是否准许鉴定，对于后者应限缩解释为不可能有证明力时才能驳回申请。其次，法官也应审查证据法上对证据申请审查设置的证据排除规则和待证事实具体化的要求。再次，法官还应考虑现行法上较为复杂的举证时限制度的影响并且评价鉴定事项对应的待证事实对纠纷解决是否有意义。与此不同的是，导致无法鉴定的科学技术条件局限和费用的相当性问题不应成为审查要件。再次，从实体法与程序法的结合出发，法官也应重视那些能影响鉴定申请对纠纷解决具有的必要性的实体法规则。
一、书证搜集裁判的模式
具体就上述书证搜集裁判的各国制度来说，笔者曾经指出，以德国、日本…为代表的大陆法系普遍赋予当事人以文书提出命令为代表的证据申请权（德国《民事诉讼法典》第421～431条，日本《民事诉讼法》第220～225条…，并以相似的条件控制和过程控制维持权利的合理边界。大陆法系整体呈现「裁判解纷－具体赋权－搜集书证」的进路，但内部的书证搜集权利配置方式（如是否假借实体法规则）并不尽相同。与此相对，在平等武装(equality of arms)和当事人对抗(adversary system)的理念下，如果主张方无法占有必要的诉讼材料，美国的民事诉讼将无法正常实现其纠纷解决功能。因此，更崇尚透过对抗实现正义的美国透过在程序法上发展证据开示制度 (discovery) 。从整体上看，这套机制呈现出「抽象赋权 －搜集书证－裁判解纷」的进路，进而又分为强制披露(disclosure)阶段与开示阶段，大致也能覆盖大陆法系文书提出命令的内容。
虽然书证搜集裁判的进路不同，但书证搜集的裁判都在解决纠纷过程中发挥决定作用。在大陆法系，针对个案做出的裁判是申请方可以搜集证据的权利渊源，其书证搜集权在诉讼过程中才产生；在美国，证据开示中的书证搜集权则是双方当事人基于抽象成文规定自诉讼开始自动拥有。但是，在这看似不同的制度表象背后是书证搜集裁判地位的共通性，即无论当事人如何以及何时有权搜集他方持有的书证，司法行为的作用都是裁断权利行使中产生的争议。易言之，一旦证据持有方不愿提出书证（这恰恰正是符合其最大利益的常态选择），如果没有解决纠纷的裁判行为，当事人无论在哪种模式下都无法实现其搜集书证的请求。因此各国制度在细节上虽具特色，但在基本问题上实属殊途同归。就此而言，…在日本法类似制度的基础上增设法院的参与和制裁规则，在模式上则更类似于前述美国方案。
二、书证搜集裁判的效果
进而，笔者同样认为，应当采取类型化与分层研究的方式响应民诉理论与司法现实对此类裁判的需求。如果拒绝履行书证搜集裁判所规定的内容，即不提出裁判所涉及的书证，相应的当事人应当承担相应的法律后果。有必要根据当事人主义在实体法、证据法和程序法上三个层次的划分并进一步将辩论主义展开为事实和证据方面，结合其不同功能分析展开拒绝提出证据的效果分层体系。具体来说，裁判效果的第一个层次限于证据层面，即将书证内容视为真实。其次是事实层面，即视待证事实为真实，具体可以分为从事实认定难度与实体法有理性两方面严格规制的日本模式、…和指示陪审团作不利事实推定的美国模式。再次是请求层面，此时将最为严厉地直接触发诉讼程序终结的后果，这以美国法为代表。最后在程序层面上，各国立法参照例中还有其他程序性裁判也试图达到类似效果。
也就是说，当一方当事人拒绝提出涉案证据时，法官有权考虑其（不）作为行为的主观恶性、所涉法益大小以及对程序的影响，相应做出发挥证据、事实、请求或其他程序层面效果的书证搜集裁判。其中，效果体系的前三个层面分别对应诉讼的证明手段、事实依据和权利主张／抗辩。同时，各层面之间也是相辅相成的。一定类型设置对应着一定功能考虑（如「回复」「预防」或「惩罚」），而一种功能的满足却可能导致其他消极影响，实际上单一层面的举措都无法解决全部的问题。
一、以依申请调取证据为基础
在较长一段时间内，依申请调取证据规则在运行中存在固有困难。以2001年《证据规定》的显著限缩为标志，法官依职权调取证据制度逐步退出历史舞台，法官依申请调取证据制度成为解决证据偏在结构下最重要的制度工具。在文书提出命令制度被明确引入之前，中国大陆就已经逐步完善了对其中「确因客观原因不能自行收集的其他材料」的解释，学者专门探讨了证据收集或调查制度的框架和具体问题，《民事诉讼法典专家修改稿》第144条也明确建议法院有依申请要求书证持有人提交书证的职权。但是，无论是否属明确列举的情形，在当事人本人诉讼的收集能力和兜底条款的范围认定上仍然可能存在申请取证困难，而且不同法院的认识差异也普遍存在。其后果是司法裁量权过大的空间，导致法院恣意扩大解释或者拒绝确有协助搜集必要的案件中当事人的举证申请。甚至，还可能出现名为「依申请」、实为「依职权」的情形，在个案中找不到就当事人的申请这一程序起点的线索。
且不论晚近引入的文书提出命令是否为一种特殊的证明妨害规则，或者是诉讼法上的公法性义务，其在行为模式上均与依申请调查取证无异，而只是在违反该义务的后果上存在特殊性。如果仅从《民事诉讼法》上的规则出发，那么文书提出命令和依申请调查取证制度均「师出同门」，应当围绕《民事诉讼法》第64条第2款中的「因客观原因不能自行收集的证据」而展开。考虑到前述比较法共识和中国大陆的制度基础，笔者曾指出中国大陆的理论问题可以转化为：如何将现行法缺失的书证类型共识嵌入既有的依申请调取证据制度，进一步明确法官自由裁量权的控制方式，特别以裁判形式加以程序保障。这也值得后文结合现行法继续观察。
二、以裁判搜集书证的类型
2015年《民诉解释》第112条首次规定，书证在对方当事人控制之下的，承担举证证明责任的当事人可以在举证期限届满前书面申请人民法院责令对方当事人提交，并且相应规定了费用负担规则和拒不提交时法院「可以认定申请人所主张的书证内容为真实」的推定规则。进而，2019年《证据规定》第45～48条则规定了对申请书、申请审查要件与程序、需要提交的书证类型和例外以及拒不提交时的双重推定规则。
解决问题的第一步即引入上述书证类型共识，并区分法官的裁判义务事项和自由裁量事项。笔者此前指出，「相对方在诉讼程序中曾经引用的」体现了平等武装的理念，「主张方有交付或阅览的实体请求权的」保障了私法权利的实现，「为主张方的利益而作的」兼顾了前两种价值，「商业账簿」对于商事诉讼中证明双方的商事交易也具有重要的意义，都有必要作为立法上的固定类型，为法官审查当事人的取证申请提供更具体的指引。就此而言，2019年《证据规定》第47条第1款第1项至第4项已经作出了明确规定并预留了兜底条款，要求控制书证的当事人应当提交书证的类型包括：控制书证的当事人在诉讼中曾经引用过的书证；为对方当事人的利益制作的书证；对方当事人依照法律规定有权查阅、获取的书证；账簿、记账原始凭证。
结合比较法可见，中国大陆现行法的规定并未明确采取德国模式下围绕实体法权利建构的思路，而是选择与日本…相同、立足程序法的模式。这并不是说，实体法进路不能发挥相似的作用，或者认为中国大陆法律不应规定与德国法类似的实体法规则。比如，《民法典》第1225条第2款规定，患者要求查阅、复制前款规定的病历数据的，医疗机构应当及时提供（本条在《侵权责任法》第61条第2款的基础上增加了「及时」）。这一规定当然可以结合2019年《证据规定》第47条第1款第3项的规定支持文书提出命令。又比如，2016年《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第27条也倾向于从实体法角度规定。
同时，上述四种类型都属「无特别理由就应当提出」（裁判义务事项），而中国大陆此前的实践则是法官「基于特别理由（客观原因）才批准」（自由裁量事项）。只有在更为抽象的一般性提出义务或者美国法上普遍享有的开示权利上，由于其辐射范围过大以及难以进一步类型化，准许法官根据情势行使裁量性权力是必要的。就此而言，上述司法解释推动了文书提出命令制度的发展，在裁判技术上也构成明示的法官程序性义务，深值肯定。同时，中国大陆现行法尚未引入一般性的文书提出义务，甚至也没有将文书提出命令扩大适用于第三人。但是，如前所述，文书提出命令从属的依申请调查取证规则本身就包含了第三人向法院提出文书的情形。至少在既存的制度工具上，很难说中国大陆的现行规则无法实现与大陆法系法域相似的功能。
三、书证搜集裁判的推定效果
书证搜集裁判制度不但关注应当收集哪些书证，而且甚至更关心义务人不提出相关证据时的可能后果。就此而言，2001年《证据规定》第75条规定，有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。笔者此前曾主张，本条规定的其实恰恰是不履行书证搜集裁判的后果，从书证搜集裁判的比较经验及司法实务来看也有必要加以完善，如适用对象和规范要件。在此基础上，2015年《民诉解释》第112条第2款紧接着对文书提出命令作出原则性规则，就书证要求申请理由成立的，人民法院应当责令对方当事人提交……对方当事人无正当理由拒不提交的，人民法院可以认定申请人所主张的书证内容为真实。
而在现行法上，2019年《证据规定》第95条将一般规则进一步修改为：一方当事人控制证据无正当理由拒不提交，对待证事实负有举证责任的当事人主张该证据的内容不利于控制人的，人民法院可以认定该主张成立。与此相同，2019年《证据规定》第48条第1款也相应规定，控制书证的当事人无正当理由拒不提交书证的，人民法院可以认定对方当事人所主张的书证内容为真实。甚至，2019年《证据规定》第48条第2款则进一步规定了更严厉的效果选项，即当控制书证的当事人有以妨碍对方当事人使用为目的，毁灭有关书证或者实施其他致使书证不能使用行为（《民诉解释》第113条）时，人民法院可以认定对方当事人主张以该书证证明的事实为真实。这种从比较法来看，超越证据层面而上升到事实层面上「视待证事实为真实」的推定效果，将增强中国大陆目前制度规制当事人举证行为的预期效果。
伍、书证搜集裁判的双重控制
一、书证搜集裁判的条件控制
进而，为了避免自由裁量权的滥用，引入相应的制约机制是下一步的任务。笔者认为，从民事程序法的一般理论出发，限制自由裁量权也应当并重条件控制和过程控制两种手段。笔者此前认为，在条件控制中，结合除外条款（日本模式）和价值考虑具体化…的综合方法更具有生命力。日本模式透过除外条款规定了不适于提出的文书类型，分为保密特权、公务特权、专用文书以及有关刑事诉讼的文书（日本《民事诉讼法》第220条第4项），在商事诉讼中更细分出公司内部报告、人事安排或财务状况记录、特定的会议记录等子类，38这种相对严格的列举主义正是解决我们在缺乏法治精神的无奈中控制裁量权的良方。同时，对那些处于条文表述的语义边缘的情形，…特别考虑到中国大陆民事程序法不大重视理由书的撰写和发布（这在各法治相对昌明的法域恰恰广为重视），这样的价值开示无异将引导法官的说理，更有可能缓和当事人对司法的质疑。
就此而言，2019年《证据规定》第47条第1款第5项正是在前述书证类型共识的基础上，安排了供法官透过行使裁量权而扩大规则适用范围的兜底条款。这里不完全列举的规则模式被认为有别于书证提出的一般化义务。但是，中国大陆的条文本身也没有设置明显的限制性要件，只能期待未来司法实践中进一步形成裁判规则。无论如何，仅仅表示「基于书证提出义务，由法院命令提出书证在民事诉讼中属极为例外的情形，需要严格限制其适用，特别是对于本条前四项之外的情形」，难以实现裁判为本条适用提供具有法安定性与可预见性参考的法律发展目标。
值得注意的是，出于各方利益衡量的考虑，2019年《证据规定》第47条第2款也规定了「涉及国家秘密、商业秘密、当事人或第三人的隐私，或者存在法律规定应当保密的情形的，提交后不得公开质证」的限制性内容。这较之前述比较法上的模式走得更远，并未赋予相关事项成为除外事由的资格。这一司法解释上的规定与《民事诉讼法》第71条后句就「对涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私的证据应当保密，需要在法庭出示的，不得在公开开庭时出示」的思路一脉相承。司法解释规则的适用对象是被收集后的证据如何出示和质证，而非更早的、此类证据是否应当强迫书证持有人提交的问题。该规则是否妥当，可能仍应回到对文书提出命令制度应然强制程度的价值判断，而并非简单适用现行法即可完成实质论证。
具体在知识产权案件中，应当注意到特别程序规则及其在既有规范基础上的突破。《最高人民法院关于知识产权民事诉讼证据的若干规定》第26条第1款规定，证据涉及商业秘密或者其他需要保密的商业信息的，人民法院应当在相关诉讼参与人接触该证据前，要求其签订保密协议、作出保密承诺，或者以裁定等法律文书责令其不得出于本案诉讼之外的任何目的披露、使用、允许他人使用在诉讼程序中接触到的秘密信息。该规定在原有证据程序保密的基础上，进一步规定了相关诉讼参与人的保密义务，更是将个案约定和司法裁判同时作为这一保密义务的基础。该条第2款也规定，当事人申请对接触前款所称证据的人员范围作出限制，人民法院经审查认为确有必要的，应当准许。这样，虽然对保密享有利益的一方当事人不能完全排除其他人对证据的了解、而只能限制具体获悉秘密的人的数量，但是也能部分达到前述比较法上排除文书提出义务的做法的目的，即保密就意味着「越少人知道越好」。
甚至，就此可以进一步参考《欧洲民事诉讼示范规则》中对保密机制的设计。《欧洲民事诉讼示范规则》第17条规定了公开程序制度。原则上，庭审及法院裁判及其理由必须公开。但是，法院可以命令诉讼程序或者其中的一部分，特别是口头庭审和证据调查阶段，采取秘密（不公开）形式。除了公共政策和为了司法管理的利益的情况外，程序不公开的理由就包括包括国家安全、隐私以及含商业秘密在内的职业秘密。在必要时，法院可以作出适当的保护令，以保持相关庭审及秘密取得的证据的保密性。《欧洲民事诉讼示范规则》第91条第2项第c款将商业秘密规定为证据特权和豁免的内容。《欧洲民事诉讼示范规则》第91条第2项第d款同样强调对和解协商中交流的保密，但也设置了协商在公开庭审中进行或者优先的公共利益要求解密的例外条件。此外，《欧洲民事诉讼示范规则》第95条第1项和第3项还规定，当事人必须使其他当事人能够获取书证或者实物证据。而在其他当事人获得证据告知时，法院可以要求该当事人就证据保密。特别就获取证据命令，《欧洲民事诉讼示范规则》第103～104条更详细规定了保密义务的内容与违反保密义务的后果。
二、书证搜集裁判的过程控制
在条件控制的基础上需要考虑的是相应的过程控制。中国大陆的立法或司法机关应当进一步要求法官对准许或者拒绝书证提出的裁判说理，在指导性案例的发布中关注类似程序规范的形成，更可能促进漏洞填补、司法统一甚至法律发展的法律自治。本文的整体设想以及现行法下规则体系目标的实现，需要透过书面裁判的形式来保障。隐藏在两大法系都以裁判为载体的现象背后的，是裁判在司法运作中的默认功能与作用，至少包括信息获取、纠纷解决、程序救济和法律发展。可惜在中国大陆实践中绝非个案的是，虽然卷宗中有当事人申请调取证据的文状，但是在任何裁判中（无论是中间的还是终局的）都觅不得只言词组的回应。在程序进行中作出了相应的书证搜集裁判之后，在终局判决中应当进一步强调对程序性事项的说明，从而实现事中和事后的「全程留痕」。
就此而言，2019年《证据规定》第46条第3款根据申请是否成立作出了不同的程序性要求。对于申请理由成立的情形，该条在《民诉解释》第112条第2款前句的基础上进一步要求法院作出裁定。对于申请理由不成立的情形，该条则补充规定了此时法院通知申请人的义务。最高人民法院针对实务中的操作也指出，前述裁定应当采取书面裁定的形式，而通知则可以采取口头或书面的形式。
而且，裁判说理的要求不应限于文书提出命令本身，而同样应当出现在终局判决之中。事实上，与本文主张的书证搜集裁判落脚于广义的「裁判」不同，专门便宜处理程序问题的「命令」可能确实天然地降低了其中说理的要求，其中司法效率与说理完备之间存在相当的紧张关系。与之相反，民事判决则恰恰适于对案件中产生重大影响的程序性判断充分说理，尤其在当事人就程序法规范的适用产生争议时，裁判说理恰恰应当承担其答疑解惑、定分止争的司法功能。如果法官就书证是否提出的程序争点不需要形成书面裁判，那么可能前述制度设计的落实仍面临较大隐患。
可喜的是，中国大陆司法实践中也逐渐出现在终局判决中适用文书提出命令规则实质说理的案件。比如一种典型的情况是，「《补充协议》第二条第5款约定，甲方指定分包或直接分包的专业工程，总承包管理费按1.5%计取，以甲方指定分包或直接分包的专业工程结算价（不含设备费）为计算基数。由于东方雨○公司未能提供其指定分包或直接发包专业工程结算价款，仅同意计取综合楼精装修和一期钢结构防火涂料共计总包服务费83,866.48元。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九十五条……的规定，故可以北京三○公司提出的有关分包管理费的主张作为认定依据」。
文字整理｜对外经济贸易大学 黄毅
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