朱慈蕴：对中国大陆新《公司法》的全面评析──演进、亮点与缺憾

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【作 者】朱慈蕴 清华大学法学院教授

【来 源】《月旦法学杂志》2024年10月特刊，第6-26页

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#《月旦法学杂志》－两岸公司法新课题特刊

#合集 | 2024两岸公司法学术论坛—新《公司法》修正全盘分析

#论坛实录 | 2024两岸公司法学术论坛——新《公司法》修正全盘分析

法律的公布及修订与时代背景紧密关联，同时还彰显了经济社会发展的预期方向。本次中国大陆《公司法》的修订既对此前经济发展中各类问题给予了回应，也在具体制度设计中进行了多样化的尝试和创新。从宏观角度来看，本次修法主要呈现出坚持问题导向、兼采两大法系、总结过往经验、凸显本土特色四大特点。从微观角度来看，本次《公司法》内容的变动可谓是多点开花，但在资本制度和公司治理的变革尤为引人注目。认缴制的改革以及授权资本制的引入，彰显了资本制度在回归理性的同时也愈发灵活，而单层制公司的引入和董事责任体系的变革，表明了立法机关力求提升公司治理的灵活性和自主性。但法律的修订不可能尽善尽美，部分理论界长期关注的话题在此次修法中依旧未能得到回应，例如公司类型的优化以及公司并购的规范化等问题。因此，新《公司法》仍需经受商业实践的持续检验，也还需要不断完善。可以说，公司法的修改永远在路上。

壹、《公司法》的历史沿革：公司实践与制度更新相互促进

贰、本次公司法修订中呈现的特点

叁、2023年《公司法》重点内容的解读

肆、新《公司法》修订的遗憾与展望

伍、结语

2023年12月29日，第十四届全国人大常委会第七次会议审议通过了《公司法修订草案》，并于2024年7月1日起开始实施，这标志着历时4年四审的新《公司法》正式落地。作为社会主义市场经济制度的基础性法律，《公司法》不仅承载着为国民经济保驾护航的重任，更会对每个市场主体的基本权益产生直接影响。因此，本轮公司法修订不仅在理论和实务界引发了热议，社会公众也给予了高度关注。相较于此前公司法的多次修订，本次修法周期较长（因疫情的原因）、争议点多、变化较大。伴随着新《公司法》的正式实施，我们将更多地聚焦于具体条文的理解与实施之上。因此，本文在梳理本次修法的时代背景和整体脉络基础之上，将对重点板块的制度变革作出解读，并就本次修法的未尽事宜进行展望。

一、坚持问题导向，解决实践中的突出问题

法律的修订是对社会实践的能动回应，本次公司法修订具有强烈的问题意识，结合实践问题对部分法律条文进行了针对性调整。例如，2013年《公司法》确立了彻底的全面认缴制，历经十年商业实践的检验发现，全面认缴制在发挥其鼓励投资的积极作用之时，也产生了股东滥用期限利益逃避出资义务的严重问题，大量股东出资纠纷案件由此衍生。在此背景之下，立法机关对于全面认缴制作了重大修正，新《公司法》第47条将股东认缴出资由完全自由改为限定5年，并打出一套组合拳，以此来解决公司注册资本虚化现象所衍生的各类问题。再比如，此次修法增设了强制注销制度，新《公司法》第241条规定，公司登记机关针对被吊销营业执照、责令关闭或者被撤销，满3年未向公司登记机关申请注销公司登记的公司，在履行公告程序后强制注销登记。该制度的公布有效克服公司制度的内生性缺陷，具有清理「僵尸企业」、释放市场资源与维护公共利益的功效。此类例证在本次《公司法》的修订中还有很多，可以说众多长期悬而未决的司法难题在本次修法中得到了根本性化解。

二、兼采两大法系的成功范例

本次公司法的修订始终注意向成熟的市场经济国家和地区学习立法经验，兼采两大法系的优秀制度规则。在经验来源方面，一是英美法系的公司法，以美国、英国公司法为蓝本；二是大陆法系的公司法，以德国、日本、韩国的公司法为蓝本，立法选择和建构也多是在两大法系类似制度的梳理和比较中产生。例如此次修法中新增的实质董事（如影子董事、事实董事等）规则是借鉴英国法上的相关规定。而在单层制公司的引入上，立法者则是在英美三委员会单层制和东亚折中单层制之间选择了后者。特别值得一提的是，在本次修法中，台湾的公司制度及其演进，是中国大陆学者密切关注和学习的对象，很多境外成功立法例不仅参考了滥觞之域，更多地还参考了台湾引入相关规则的情形，如前述的影子董事、事实董事、授权资本制、单元制公司治理模式等。可见，本次修法是在梳理全球多样化立法例的基础之上展开比较研究，选取最能适应本土环境的制度设计。

三、认真总结公司制度的实践经验

中国大陆公司法的演进，不仅仅存在于纸面上，更体现在实践中公司法的具体运用，如司法解释、法院纪要、案例指导，资本市场的各项监管措施，以及诸多行政机关部门的监管细则等等。例如，为了实施2005年《公司法》，最高法院针对公司法在司法裁判中出现的诸多共性问题，陆续公布了《〈公司法〉司法解释(一)(二)(三)(四)(五)》，对解释有效地化解公司实践中若干具体化、多样性的热点、难点问题帮助很大。本次公司法修改中，立法机关对那些公司法司法审判中行之有效的司法解释条款进行归纳与总结，并在公司法修改草案中予以吸收，如瑕疵股权转让后出资责任的追究、股东知情权的范围、股东会、董事会决议不成立的情形等。同样，中国证监会对资本市场中上市公司从强化资讯揭露到公司治理的完善制定了一系列准则、规范或者指引，其中亦有诸多监管规则法和改革成果上升为法律规范，如上市公司审计委员会的具体职责、上市公司应当揭露股东、实际控制人的资料、上市公司控股子公司不得取得上市公司的股份等。所以，本次公司法的修订对于此前已经实施的部分司法解释、证券监管规则以及中国大陆企业规范予以确认，从而推动实践中法律法规之间的顺畅衔接。

四、新公司法依然坚持凸显本土特色

每个国家的政治、经济和文化环境各不相同，立法所需要解决的问题共性与个性共存，所以在具体制度的设计中需要因地制宜。本次修法十分注重解决中国大陆所特有的问题，如公司股权依然高度集中，控股股东与实际控制人滥用控制权损害公司利益、股东滥用或者债权人利益的问题十分突出。为了解决公司治理中的痼疾，新《公司法》一方面进一步完善2005年公司法著名的第20条禁止股东滥用权利规则，将其区分为股东滥用权利损害公司利益和股东利益的损害赔偿责任（第21条），和股东滥用有限责任制度损害公司债权人利益的揭开公司面纱规则（第23条），并在第23条中引入了横向揭开公司面纱的情形。另一方面，本次《公司法》新增事实董事、影子董事规则将控制股东、实际控制人纳入董事义务与责任的规范之中（第180条、第192条）。同样，中国大陆企业的公司治理如何安排，本次《公司法》以专章的立法模式予以表达，亦为本土特色的体现。

五、新《公司法》充分体现了现代化的理念

作为21世纪的公司法，追求现代化理念十分必要也十分重要。例如在立法宗旨中首次加入「弘扬企业家精神」的表述，这也要求公司法更好地发挥鼓励投资创业、保护企业家权益以及推进创新精神的重要制度功能。除此之外，本次修法还吸收了ESG的相关理念，公司所要承担的社会责任呈现出扩大化的趋势，包括环境保护的责任等。而在公司法的具体制度中，引入与强化职工董事、监事的规则，以及增强债权人保护规则，充分表达新《公司法》十分注重公司的可持续发展以及利益相关者的保护，这也契合了世界范围内现代公司法的发展方向。

新《公司法》的变革是全域性的，其中既有根据实践经验对原有制度作出的立法修正，也有因经济社会发展具备了引入条件而新增的制度。在《公司法》各个板块的修订中，资本制度和公司治理成为了理论和实务界关注的焦点，这主要有如下原因。第一，资本制度的改革既是对股东投资者的一种「褒奖」和鼓励，亦要考虑对支持公司成长并兼顾债权投资人利益的一种「托底」与平衡。但全面认缴制的推行与实践令这种利益平衡与兼顾变得困难重重，争议与诉讼大量涌现，需要立法总结过往实践经验，消除市场中利益保护失衡的现象。第二，融资难的问题使得很多初创公司未能从市场中获得充分的发展条件和机会，这就要求公司融资路径的多样化以及投资偏好的差异化需在立法中加以彰显，从而推动投融资市场的高品质发展。第三，很多公司（尤其是中小有限责任公司）内部治理机构职能虚化，董事与高管的公司看门人职责体系不够健全。第四，对小股东的保护与对实控人的制约依然不足。由于篇幅的限制，下文拟就资本制度、公司治理及利益衡平等重点制度变革进行介绍与评析。

一、资本制度的变革依然是本次公司法修改的亮点之一

应该说，无论是2005年公司法的公布还是2013年公司法的修正，都是围绕公司资本制度展开。近二十年的公司实践表明，鼓励投资的方向是正确的，但也有部分制度设计需要得到修正。

（一）全面认缴制的修正：有限公司资本制度完善的核心

本次修法在资本制度板块引发最大争议的问题无疑是全面认缴制的修正，最集中的争议点为是否要限制出资的认缴期限。对全面认缴制进行评估中发现，该制度的目的本是让投资者有更大自治空间去结合自身财产能力设计出资的时间，但却出现了大量的巨婴公司与缴资期限百年的公司，使得股东的出资义务被严重虚化。由此衍生了公司存续中大量未届出资期限的股权反复转让，至后续公司或债权人追缴出资时的司法裁判中困难重重，无论要求受让人担责还是向前手追责，似乎都理据不足，甚至难以执行，成为法院受理公司纠纷案中的重点和难点。最重要的是，全面认缴制从鼓励投资向逃避出资逃逸，滋生不讲信用之风。因此，本次公司法采用组合拳对全面认缴制予以修正。

首先，明确要求有限公司的股东以5年时间作为认缴出资的最长期限，而股份公司则明确不得采用认缴制。该规定在三审稿中一经推出，就立即引发理论界和实务界的广泛热议，赞同声有之，但质疑和反对声更大，甚至认为是立法倒退，可能会抑制投资热情。但从理性的角度加以分析可知，此次修改只是对公司注册资本认缴登记制度的完善，不是改变认缴登记制度改革的方向，更不是回到实缴登记制度，《公司法》对于设立公司仍然没有最低注册资本要求，也不要求对股东出资进行验资，没有增加公司设立负担。换而言之，对于全面认缴制的修正，不仅要看到它修改了什么，还要看到它没有修改什么。因此，在延续公司设立低门槛的同时让股东限期认缴，可以有效遏制巨额认缴资本以及超长认缴期限等市场乱象，让公司的注册资本趋于理想化、诚信化，有助于创业者树立理性的责任意识。

其次，新《公司法》确立了加速到期制度来防止认缴制被滥用。区别于《九民纪要》中的加速到期制度，本次《公司法》第54条规定，公司和债权人在公司不能偿债的前提下，都有权利要求股东加速到期，而不考虑公司是不是接近破产的境地。对此理论界也存在着争议：第一，认为在非破产情形下，公司债权人没有请求股东出资的任何利益，或者说债权人请求未届缴资期限的股东履行出资义务，无相应的请求权基础；第二，认为应恪守公司法与破产法的界限，债权人应当在申请债务人破产后再按照《企业破产法》第35条使股东出资义务加速到期，最终在真正意义上保护全体债权人利益。但笔者认为：首先，关于债权人对股东出资义务加速到期的请求权基础依然来自于公司的请求权，可基于民法的债权人代位权理论进行解释。当公司陷入不能清偿到期债务的境地时，出于保护债权人利益和维护公司人格独立的考虑，股东个人所享有的期限利益就应当让位于公司组织的整体利益，应当允许债权人进行代位追偿。其次，如果股东出资义务加速到期制度只能由破产法专享，那么将使公司陷入困境。最重要的是，不承认公司存续中的加速到期，将公司不能清偿债务的问题推至破产程序解决，并不符合企业维持理念，也会使债权人利益因破产成本高昂和程序冗长而折损。加速到期制度让部分纠纷在《公司法》的框架内得以解决，就可避免矛盾激化让公司陷入更大的困境，符合商法中的企业维持原则。因此，在《公司法》中确立加速到期制度具有合理性和必要性。

此外，新《公司法》还透过第51条董事会对股东出资的催缴义务以及第52条对经催缴依然不能缴资的股东实施除权规则，都将有效地维护股东的有效出资及公司注册资本的真实到位。

（二）公司资本制度的创新：为股份公司融资的多样化助力

首先是授权资本制的引入。关于授权资本制的引入，其呼声在理论界由来已久，但此前《公司法》的历次修改中却始终未能确定。有学者担忧：第一，授权资本制下，章程记载的授权发行股份数和它所隐含的公司资本数额是一个虚幻的膨胀的数字，公司债权人保护无从落实；第二，在董事受信义务不发达的制度背景中，授权资本制不利于股东保护。第三，在严格监管的证券发行审核制度中，即使董事会根据章程或股东会决议的授权作出发行股份的决议，该决议的实施仍须经过证券监督管理部门和证券交易所的注册或者核准。但随着公司资本制度改革的深化和公司实践的丰富，授权资本制的引入也成为大势所趋。

授权资本制的规则设计反映出股份发行机制与权利保护理念的转变。根据新《公司法》第152、153条规定，公司章程或者股东会可以授权董事会发行股份，由此方便公司设立，避免资金闲置，提高公司融资灵活性。但结合本土实践，股份公司实施授权资本，还需遵守如下限制：一是授权时限3年；二是授权发行股份不得超过已发行股份50%的股份；三是董事会决议发行股份时需经全体董事2/3以上通过；四是如果是以非货币作价出资认购发行的股份，则必须由股东会决议；五是公司法明确股份公司发行新股时，股东不享有优先认购权，除非公司章程另有规定或者股东会决议另有决定。显然，这些约束便于股东对授权发行股份可能导致的股份被稀释比例有稳定预期，在一定程度上防止董事会发行权不受制约而侵害股东权利。

其次，引入无面额股规则。允许股份公司发行无面额股越来越多地被许多国家和地区选择，这是因为，股份的市值与面值的背离是常态，且无面额股有利于实现创始人控制公司，便于股票的合并与分割，且不存在折价发行的限制。无面额股卸载了股票不该承担的功能，还原了股份的重视面貌，有利于释放资本市场的合理。当然，新《公司法》在引入无面额股必须注意与面额股的制度交接，并与相关制度进行调适。在第142条弹性地引入无面额股，如可以透过公司章程选择面额股或无面额股，并进行转换。在此应当强调的是，配合无面额股，资本公积金可以自行约定，但最低计入注册资本的比例不得低于发行股份所得股款的1/2。

再次，完善了股份公司的类别股制度。本来，股东平等是公司法的基本原则。同股同权、同股同利是股东平等原则的重要体现，特别是投资获利权与表决控制权应当相匹配。但随着金融创新与衍生品的发达，一方面公司融资的需求越来越多样化，另一方面投资者的目标亦多样化，导致类别股在公司中适用的余地越来越大。本次《公司法》因应时代的要求，透过第143、144、145、146条四个条文对实践中早已实施的类别股及相关制度予以确认与完善，体现了对类别股制度的重视与多样化融资的鼓励。具体而言，一是实行类别股法定原则，股份公司只能发行新《公司法》中规定的种类，1.优先或者劣后分配利润或者剩余财产的股份；2.每一股的表决权数多于或者少于普通股的股份；3.转让须经公司同意等转让受限的股份；4.国务院规定的其他类别股。如为了满足一部分不愿参与公司管理但对投资回报更为注重的投资人需要，优先股的推出就有对应性；同样，伴随着大量AI技术、生物技术、数据算法等高科技企业的诞生，它们对融资的极大需求和保持创始人控制权的强烈愿望，推出双重表决权股就对高科技创新性企业极具吸引力。二是禁止上市公司发行双重表决权股，但上市前已发行给创始人的特别表决权股除外。三是发行种类股必须遵守《公司法》第145条规定，透过公司章程将相关资讯详细揭露。四是明确了类别股股东会决议规则，包括强调在公司内部监督人员选任上，类别股股东与普通股股东享有同等表决权；在公司就修改公司章程、增资减资、合并分立解散、变更公司形式等重大事项决策方面或者公司章程自行规定的其他事项采用分类表决制时，除普通股股东会表决通过外，还需要类别股股东会表决通过。

（三）公司营运中资本维持：资本流出端的点滴变革

在传统公司制度中，资本流出端主要依靠成文法事先进行分门别类的规制。虽然在本次修法中讨论了偿债能力测试的事后规则，但鉴于相关配套制度不匹配，特别是董事信义义务不健全，本次没有考虑事后规则的引入，而是继续沿革控制公司财产或利益从公司流向股东，透过个别事先规则的调整，以彰显公司资本维持的理念。

首先，新公司法依然强调公司设立完成后股东「不得抽回股本」，若股东抽回出资或股本，该股东必须向公司返还，失职的董监高与该股东承担连带赔偿责任。由于股东抽回股本的具体方式形形色色，如虚构债权、借款、挪用、为股东提供担保等，防范起来十分困难。本次公司法还专门对财务资助进行了规定，堵塞了一条变相抽逃出资的主要途径。第163条明确要求公司不得为他人取得本公司或者其母公司的股份提供赠与、借款、担保以及其他财务资助，只有两种场景可以除外：一是公司实施员工持股计划，一是为公司利益而资助。对后者而言，必须经股东会决议，或者董事会按照公司章程或者股东会的授权作出决议（全体董事2/3以上通过），公司可以为他人取得本公司或者其母公司的股份提供财务资助，但财务资助的累计总额不得超过已发行股本总额的10%。如果公司违规进行财务资助，给公司带来损失的，负有责任的董监高应当承担赔偿责任。

其次，新公司法对股份回购制度进行了完善，主要增加了股份公司异议股份回购的专门条款，填补了股份公司股份回购制度的空白。

再次，新公司法明确开禁资本公积金用于弥补亏损，体现了公司法更加关注实践的效果。此前1993年公司法是允许资本公积弥补亏损的，但2005年公司法却又明确禁止使用资本公积金弥补亏损。实践中这一禁令实效不佳，许多公司可以透过资本公积转增股本后再进行减资，绕开禁令间接达成资本公积补亏的目的。事实上公司法采这一禁令的目的是防止公司变相向股东进行分配，但客观上资本公积弥补亏损不过是一种会计处理，是在账面上消除亏损，从而改善公司的财报数据，不会导致公司操纵公司财报，更不会发生真实的公司资产向股东分配。故本次公司法放开了资本公积补亏的禁令，并与形式减资制度相配合。

最后，关于形式减资的规则。根据公司净资产流出与否，公司减资分为实质减资与形式减资。后者是指透过减少会计账面所有者权益项下的注册资本，但不向股东实质返还资产或利益，亦不得减免股东对公司的未付股款。形式减资的目的是为透过减少已发行的股份数量或股本数量，改善公司财务结构，方便外部投资人了解公司的真实财务状况以及偿债能力，便于公司重组或者融资，具有纾解资金困境的功能。正因为如此，本次公司法修订，适时引入形式减资。根据新《公司法》第225条的规定，形式减资必须在任意公积金、法定公积金和资本公积依次使用完毕后还有亏损的，可以进行形式减资。当然，公司进行形式减资，仍需透过股东会决议，决议作出后30日内必须进行公示或公告。

二、完善公司治理的组织化保障：以董监高义务、责任为中心

公司治理水准的提升对企业的健康稳定发展至关重要，也是经济社会实现高品质发展的重要推动力。如果说2005年、2013年及2018年公司法的修改重点在资本制度的改革，那么本次修法的中心便是围绕公司治理的改善中心展开。

（一）新《公司法》提供多种内部机构的组合以适应多样化公司治理的需要

第一，在继续保留有限公司内部机构设置灵活多样的基础上，本次公司法重点关注了股份公司的实践样态，为规模差异较大、股东数量不同的股份公司提供内部营运机构的多样化模式。中国大陆股份公司的发展历程较为特殊：在1993年公司法下，股份公司属于政府行政许可才能设立的公司，且是为了上市目标而设的公司。因此，股份公司数量很少。2005年公司法下虽然股份公司不再经行政许可设立，但由于设立门槛较高，依然以公开上市为目标的大型公司为主。直至2013年公司法修正，全面取消了股份公司的法定最低资本额，才使得股份公司数量快速增长，包括规模较小股东人数较少的小型股份公司。本次公司法又确认可以设立一人股份公司，这将进一步导致股份公司的多样化。为此，新《公司法》在第83条进一步给予有限公司经全体股东一致同意，可以不设监事外，在第128、133条规定，规模小、股东人数少的股份公司可以不设董监事会，只设一名董事或监事，行使董事会或监事会的职权。这些规定显然为大量的小型公司、家族企业提供了更加灵活的治理模式，方便其股东直接参与经营的需求。

第二，引入单元制公司治理模式，并对审计委员会的职权作出最基本的规定。公司到底选择何种监督模式，本应由公司自主选择。以往作为大陆法系国家的传统是专设监事会的双元制治理模式，即使2005年公司法在上市公司中引入独立董事，也依然保留监事会的设置，导致上市公司中监事会与独立董事并存的现象。实践表明，两种监督机制并存只是徒增监督成本，未见监督效能增加，甚至可能因监督职责分工不清而至相互推诿。观察世界各国公司实践，单元制与双元制各有优劣，如果把监督机制保留在董事会内，属单元制治理模式，监督者也参与公司决策，可以获得更多资讯，还可以享有经理阶层的任免权。将监督职能融入决策过程，这是该体制具有的独特监督优势。而监事会不能直接参与决策与执行业务，没有人事任免权，虽然其拥有专职事后监督的优势。因此，世界大多数国家和地区都以不同形式对独立董事的单元模式加以确认。新《公司法》引入单元制，在第69、121条允许有限公司与股份公司根据自身情况自行选择单元制或双元制，以降低监督成本。这种自选监督模式，是一种透过市场自由选择竞争形成合适的公司治理模式，鼓励了公司自治、降低了监督成本，有助于中国大陆企业走出去及外商到中国大陆投资。因此，从公司可持续发展以及维护市场秩序的视角来看，适时引入单元监督模式势在必行。可以想见，中国大陆的公司对单元模式下的监督机制如何落实，特别是审计委员会制度的细则，还需伴随着实践的深入进一步完善，包括审计委员会成员的选任、职权的行使、审计委员会成员与业务的隔离等问题都亟待规范。

第三，更多地向董事会赋权。在中国大陆学界，关于股东会中心还是董事会中心的讨论由来已久。实践中我们注意到董事会的职权是否需要加强，对大型公司有意义，因为小规模公司的治理模式非常灵活，且股东通常自己直接参与经营。新《公司法》主要透过向董事会赋权来增强董事会的职权。如第69、121条规定单元治理模式下，要求董事会成立审计委员会来履行监督职能；第152条允许股份公司透过公司章程或股东会决议授权董事会享有增发新股的权利；第59、112条关于股东会的职权中明确发行公司债券是股东会的审议事项，但在第2款中亦允许，「股东会可以授权董事会对发行公司债券作出决议。」第162条则继续保留股份公司回购股份时，是用于员工持股计划或者股权激励，用于转换公司发行的可转换为股票的公司债券，以及上市公司为维护公司价值及股东权益所必需等，可以按照公司章程或者股东会决议的授权，由2/3以上董事出席的董事会会议决议。此外，第219条规定简易合并以及小规模合并时，允许董事会作出决议。总之，在经营决策方面赋予董事会更多职权，有利于提高公司经营效率。

（二）明确董监高的信义义务标准，使之具有可操作性

董监高的义务规则是公司治理中的核心内容，分为忠实义务与勤勉义务。忠实义务源于董监高受公司委托执行公司职务时需要忠实于公司，要避免利益冲突并禁止谋求私利，因而属于不作为义务或称消极义务。新《公司法》在第180条第1款中规定，董监高对公司负有忠实义务，即「应当采取措施避免自身利益与公司利益冲突，不得利用职权牟取不正当利益。」也即要尽量防止自身利益与公司利益发生冲突，若发生冲突应以公司利益优先，不得谋求自己利益。

作为董监高不得为的行为，一方面公司法透过第181条列举了绝对禁止的行为：「(一)侵占公司财产、挪用公司资金；(二)将公司资金以其个人名义或者以其他个人名义开立账户存储；(三)利用职权贿赂或者收受其他非法收入；(四)接受他人与公司交易的佣金归为己有；(五)擅自披露公司秘密；(六)违反对公司忠实义务的其他行为。」这其中挪用公司资金与利用职权贿赂或者收受其他非法收入，为本次新增的禁止行为，表明相关规定是与时俱进的。另一方面又透过第182、183、184条分别规定了董监高有条件可以行为的三种情形：自我交易、利用公司机会、竞业禁止。这三种情形虽然属利益冲突，但若符合以下基本条件董监高即可为。其中共同的条件是，该董监高要主动向公司报告；要根据公司章程的约定经董事会或者股东会决议通过；该关联董事应当回避参与表决。特别值得一书的是，一是在自我交易中明确扩大了自我交易的主体范围，即除了董监高本人外，还将董监高的近亲属，董监高或其近亲属证据或间接控制的企业，以及与董监高有其他关联关系的关联人。显然，扩大自我交易的主体范围，是为了应对实践中仅限于董监高本人时的普遍规避现象；二是将「根据法律、行政法规或者公司章程的规定，公司不能利用该商业机会」，作为单一的除外规定，以便放宽董监高利用公司机会的可能性。以上规定有助于对董监高忠实义务的约束，也有助于使董监高正当地获取薪酬之外的利益，增强其与公司的黏合度。

界定董监高勤勉义务的定义是完善公司治理的一大亮点，填补了空白。第180条第2款明确了董监高勤勉义务的标准，即「执行职务应当为公司的最大利益尽到管理者通常应有的合理注意。」具体而言，这一定义包括三层含义：一是董监高执行公司职务应为公司利益最大化，这应当是从主观标准出发。如果董监高进行决策不是出于对公司有利而是为了自己的利益，就违反了公司利益最大化的标准；二是董监高执行职务时应当以善意为之，而对善意的认定就是要求董监高对公司的的经营决策尽到了「应有的合理注意」。反之，若董监高明知其行为会对公司产生不利后果或者因疏忽导致公司受损，则为不善意。三是要求董监高以「一般理性人标准」实施合理注意，也即董监高是以一般管理者身份而非专家身份尽到了合理注意。其实，这也是商业判断规则的内涵，成为判断董监高是否履行了勤勉义务的标准，是保护董监高的安全岛。也就是说，只要董监高履行了勤勉义务，即使相关决策给公司带来不利后果，也不能认定董监高违反了勤勉义务。

与忠实义务相比，新公司法没有对勤勉义务进行具体的列举，这并不代表着新公司法规范中并不存在具体的勤勉义务，只是大多数散落在公司法的不同条款中，这需要根据公司营运过程董事的具体职责进行确定，如董事对公司资本安全负有的义务，对未履行出资义务的股东催缴义务，防止公司违法分红、违法减资的义务等等。显然，本次公司法修订，董监高勤勉义务的具体化得到极大丰富。

（三）董监高责任体系的重构，让董监高的义务与责任相匹配

本次修法对董监高责任体系进行了创新，除新公司法第188条保留董监高违反信义义务给公司带来损失的，应当承担赔偿责任外，还有许多散落在公司法不同部分，这些责任都与董监高相关义务相关。如公司法第51条规定，公司向股东催缴出资时，「未及时履行前款规定的义务，给公司造成损失的，负有责任的董事应当承担赔偿责任。」再如发生违规分配利润时，公司法第211条规定，负有责任的董监高应当承担赔偿责任。若违规减资，公司法第226条规定，给公司造成损失的，股东及负有责任的董监高应当承担赔偿责任。有了这些责任规则，董监高的义务约束便成为有牙的老虎，能真正发挥作用。当然，需要注意董监高对公司承担责任时的比例责任。

然而，董监高责任体系中最大的亮点在于新公司法确立了董事对第三人责任制度。根据传统法人理论，董事与第三人之间并不直接发生法律关系，2020年《民法典》第62条规定，法定代表人因执行职务造成他人损害的，由法人承担民事责任。法人承担民事责任后，依照法律或者法人章程的规定，可以向有过错的法定代表人追偿。在此背景之下，董事对第三人承担责任的规则一经推出便因其热议。持法人实在说观点的学者对此制度的法理基础发出质疑，认为法人应当就董事职务行为所造成的损害对外独立承担责任。围绕着该制度的讨论也贯穿了整个修法过程，条文的具体内容不断变化，最终在第191条中予以确认。该条先明确董事高管执行职务给他人造成损害的，公司应当承担赔偿责任，只要董事高管存在「故意或者重大过失的」，也应当承担赔偿责任。这一规定要求董事高管对当事人承担责任，可以有效地监督董事高管，也可以解决公司处于困境丧失清偿能力时，第三人利益的保护。但是，新公司法没有强调董事高管以过错程度对第三人按比例承担赔偿责任，有可能因责任风险过大导致董事不敢履职的后果，是未来实践中应当认真考虑的。

三、新公司法充分体现利益平衡的核心理念

（一）股东平等原则的具体落实是本次公司法修改中的亮点

股东平等原则是公司法的重要核心理念，公司法各项具体规则都应当充分体现股东平等原则。如股权平等强调持有相同内容和相同数量的股份的股东，在基于股东地位而产生的法律关系中享受相同待遇。而本次修法将股东平等原则的落实到具体制度中，特别是有限公司。如第210条规定，有限公司按照股东实缴的出资比例分配利润，全体股东约定不按照出资比例分配利润的除外。第224条第3款规定，公司减少注册资本，应当按照股东出资或者持有股份的比例相应减少出资额或者股份，除非有限公司全体股东另有约定的除外。第227条规定，有限公司增加注册资本时，股东在同等条件下有权优先按照实缴的出资比例认缴出资，但全体股东约定不按照出资比例优先认缴出资的除外。这几条规定体现了同样的规则，即分配利润、减资或者增资时，通常适用基本标准是按照实缴出资比例进行，若要打破这个标准，要全体股东一致同意才行。对于股份公司分配利润、减资或者增资，基本标准也是按照股东持股比例进行，但改变基本标准适用的门槛很低，只要公司章程另有规定即可。事实是，封闭的股份公司与有限公司有何差别？有限公司与封闭的股份公司在改变基本标准的门槛上采用不同对策是否合理？

鉴于有限公司大股东控制较为严重，极易发生大股东利用其控制力侵害小股东利益的情形，因为没有公开的股权转让市场，小股东被欺压后难以退出公司，同样，借用之前公司法里已有的异议股份回购请求权的救济管道，因可能没有需要表决的事情，小股东也难以透过投反对票而异议退出。故本次公司法在第89条有限公司异议股东回购请求权的规定中，透过增加第3款实现了受欺压小股东的救济，即公司的控股股东滥用股东权利，严重损害公司或者其他股东利益的，其他股东有权请求公司按照合理的价格收购其股权。但比较遗憾的是，在股份公司第161条异议股东回购请求权的条款中，没有将股东欺压救济的规定引入。很明显，这体现了立法者还是将股份公司视为不同于封闭的有限公司的公众公司，认为受到欺压的股东有机会透过公开的资本市场自行退出，无需特别保护。

（二）细化小股东权益保护的措施

第一，扩大了股东查阅权的范围（第57、110条）。表现在：一是允许股东查阅公司的会计凭证（包括记账凭证与原始凭证），这是对股东知情权的重大突破。鉴于大股东对公司的控制以及对小股东的欺压比较普遍，小股东虽然享有直接诉讼和代表诉讼的权利，但若其不知情不能有效举证的话，小股东的诉权很难被法院支持。可见，股东知情权本质上是一种资讯获取权，是改善控制股东与非控制股东之间、股东与管理阶层之间资讯不对称问题的重要措施，对保护公司中的弱势股东意义重大，也可以有效监督公司控制股东和管理者的作用。二是股东查阅权可以扩大至全资子公司，即股东可以要求查阅全资子公司的相关材料。三是股份公司股东知情权的范围同样扩大，即股东要求查阅公司的会计账簿、会计凭证的，适用有限公司的相关规定，只是在股东资格上有所限制，要求达到连续180日以上单独或者合计持有公司3%以上股份的门槛。

第二，丰富了股东临时提案权（第115条第2款）。表现在：一是降低了提出临时议案的股东门槛，即单独或者合计持有公司1%以上股份的股东，就有资格提出议案，比原公司法的规定为单独或者合计持有公司3%的门槛大大降低，有助于小股东参与公司治理和有效监督公司。该条特别强调，公司不得以公司章程、股东会决议、董事会决议等任何形式提高对股东的持股比例的要求。二是保证小股东提案权的行使程序，即小股东必须在股东会会议召开10日前提出临时提案并书面提交董事会，这样才能保证董事会有足够的时间对临时提案进行审核。董事会应当在收到提案后2日内通知其他股东，并将该临时提案提交股东会审议。也就是说，在没有特殊情况下，董事会必须在2日内通知其他股东，并提交股东会，不得无故拒绝股东提案。三是股东提案内容必需有明确议题和具体决议事项，且不得违反法律、行政法规或者公司章程的规定，或者不属股东会职权范围。公司法对提案内容的要求就是董事会进行审查的范围。

第三，完善了股东召开临时股东会会议的请求权与召集权。股东请求召集股东会或者自行召集股东会，是以股东参与公司经营管理为目的而行使的权利。如同提案权一样，最常见的提案与选任或者避免董事有关，而召开股东会请求权与自行召集股东会的权利，大多为实现解任或者提名董事人选的目的。因此，这一权利属共益权权利。根据新《公司法》第114条第3款规定，单独或者合计持有公司10%以上股份的股东可以向董事会、监事会提请召开临时股东会，董事会或者监事会收到请求后10日内，必须作出是否召开临时股东会会议的决定，并书面答复股东。如果董事会或者监事会对股东的提议不予理睬，连续90日以上单独或者合计持有公司10%以上股份的股东可以自行召开股东会。

（三）强化对控股股东、实际控制人的规则

控股股东及实际控制人滥用控制权损害公司或者股东利益是中国大陆公司治理实践中长期存在的顽疾。如何对控股股东、实际控制人进行规制，有两种方式：一是直接施以控股股东或者实控人信义义务，一是采用「影子董事」、「事实董事」的模式。本次修法后，新《公司法》对控股股东与实控人的规制构成了一个相对完整的规制体系：

第一，透过第21条以权利滥用禁止的方式要求，公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程，依法行使股东权利，不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益。公司股东滥用股东权利给公司或者其他股东造成损失的，应当承担赔偿责任。这一规定中并未突出控股股东、控制股东，但是，具有滥用权利的股东必定在公司中享有控制权，故而本条可以理解为是防止股东滥权的一般性条款。

第二，透过第22条，将控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员一体规定，强调这些人不得利用关联关系损害公司利益，抓住了控股股东或者实控人利用其在公司中的特殊地位，透过各种关联交易来损害公司利益的关键。客观上讲，关联交易本质上是一种利益冲突交易，并非一定会损害公司利益，因此，法律对待关联交易的基本态度应当是保持理性的中性立场。但现实中控股股东、实控人恰恰会利用关联关系与公司进行交易，掏空公司，满足私欲，因此，本条第2款明确强调，违反前款规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任，由此将控股股东、实际控制人与公司之间的关联交易纳入公司法下进行严格的法律规制。而判断关联交易是否损害公司利益，一是看关联交易的程序是否公正，如控制股东或者实际控制人是否回避；一是交易价格是否公允，价格不公允，即使程序公正，也是不正当的关联交易。

第三，关于事实董事、影子董事的规定。显然事实董事、影子董事都是没有董事名分的人，而能充当事实董事或者影子董事的人，通常都是对公司享有控制权的控股股东或者实际控制人。当「公司的控股股东、实际控制人不担任公司董事但实际执行公司事务的」，适用董监高的规定，这是事实董事（第180条第3款）。事实董事并不避讳别人将其视为董事，甚至对外宣称其为董事并实质行使董事权责但并非董事的事实董事，或者像董事一样行事。既然你以董事的名义去指挥公司、控制公司，当然应当施以董事义务与责任。当「公司的控股股东、实际控制人指示董事、高级管理人员从事损害公司或者股东利益的行为的，与该董事、高级管理人员承担连带责任」，这是影子董事（第192条）。影子董事通常比较隐蔽，并不以董事的名义行事，但是公司董事执行公司业务时习惯性遵循其指示或者命令而进行行为。这其中，何谓「指示」是未来适用本条的难点。当然，如果被认定为事实董事或者影子董事，给公司或者其他股东造成损失时，应当承担赔偿责任。

（四）新公司法充分关注债权人利益保护

对公司与股东而言，债权人是不在场的当事人，其利益的维护，需要公司法有所作为。新《公司法》对股东出资义务的严格要求，对公司股份回购、减资、利润分配等的严格限制，都有保护债权人的意义。但是最有意义的规则是揭开公司面纱。

新《公司法》以专条的方式完善了揭开公司面纱的规则。第23条共有3款，第1款是关于常态下的纵向揭开公司面纱，即「公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。」根据这一规则，适用揭开公司面纱必须严控基本要件：主体一方为债权已经到期的合同债权人或者是被侵权的债权人，另一方为滥用公司独立人格和股东有限责任的股东；必须要有滥用行为，如资本显著不足、股东与公司人格混同（财产混同、业务混同、人事混同等）或者过度控制等；必须是公司无法清偿债务。以上条件都具备，可以要求公司背后实施滥用行为的股东直接向债权人偿债。第2款是新增条款，系指「股东利用其控制的两个以上公司实施前款规定行为的，各公司应当对任一公司的债务承担连带责任」，即横向揭开公司面纱。在公司实践中，存在大量股东或实际控制人利用其控制的多家公司之间的关系，进行不当交易，导致其中某些公司利益受损，而另外一些公司非法获利。虽然最终获利者是滥权股东或实际控制人，但形式上看受益者可能不是该股东，而是其他关联公司或姐妹公司。此时可以将姐妹公司视为一体，共同对某一债权人负责。因此，伴随着公司集团的盛行，增加横向揭开公司面纱的规定，有利于更有效地制裁滥用公司独立人格和股东有限责任的行为。第3款为一人公司揭开公司面纱的特殊规则，「只有一个股东的公司，股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。」这一款的重点在于一人公司股东与公司财产难以相互分离，因此，将证明股东自身清白的举证责任导致给股东，股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。由一人股东去证明公司财产与其自己的财产是各自独立的、清晰的，举证不能时就要承担相应责任的后果。

此外，新公司法还在公司债券这一章新增债券持有人会议的条款，意在更好地保护债券持有人，很有意义。

新公司法还有多处穿透公司独立人格，保护不同的利益主体。如揭开公司面纱、双重股东查阅权、双重股东代表诉讼、董事对第三人责任等，凸显公司法中的利益平衡。

商事法律的修订具有周期性的特点，单次修法不可能解决商业实践中的所有问题。新《公司法》的公布无疑是具有进步意义的，但是在部分问题上依旧没能给予回应。公司类型的优化、公司并购的有效规范以及公司集团的科学规制等问题在理论界探讨已久，但在本次修法却未能对现状作出改变，不失为此次修法的遗憾。站在公司实践新的起点之上，我们仍需对这些问题予以充分关注。

一、公司类型的选择应顺应实践的需要

《公司法》将公司类型分为有限责任公司和股份有限公司，但此种分类并不能很好地涵盖实践中的公司类型。在商业实践中，非上市股份有限公司同有限公司之间的区别度并不大，致使立法中出现较多的转致条款与重复立法。更为重要的是，两类公司之间的同质化却遭遇了法律适用的差异化，虽然立法在努力协调，但实践中的问题却是层出不穷。比如，同样都是小型的公司，有限责任公司有认缴制，股份有限公司却不允许分期缴纳。再如，新《公司法》修改允许股份有限公司章程对股份转让作出限制，简化组织机构设置，为规模较小和股东人数较少的公司建构了更为合理的治理体系。但是在组织机构的运行程序，如会议召集程序相较于有限责任公司更为严格，股东会决议通过规则也不同于有限责任公司，股份转让遵守特别的要求等，使得小规模股份公司还是与有限公司不同。甚至最重要的股东欺压救济规则，因为只规定在有限公司的部分，股份公司的小股东无法享有。

公司类型的划分是公司法的基础性命题，若要对该架构进行改变，那么所付出的修法成本是巨大的。立法机关为保持现行公司法框架结构、基本制度稳定，维护法律制度的连续性、稳定性，降低制度转换成本，此次修法并未对此问题进行修正，但这并不能论证现行制度的合理性，反之我们需根据实践发展持续对公司的类型加以优化。长期以来的商业实践表明，对于公司类型的划分宜采用公开公司和封闭公司的概念。随着多层次资本市场的发展，中国大陆市场实践中已经形成了由上市公司、非上市公众公司为主的公众公司群体以及一定规模股东的公众化股份公司，并形成了大量的涉及公众公司的法律法规、部门规章、规范性文件及交易场所自律规则等证券监管规章制度，为「公众公司」概念在《公司法》中的确立奠定了较为充分的法律和实践基础。因此，《公司法》未来的修订应以公开公司和封闭公司为基础，在立法与司法两方面均应强化不同类型公司各自的专用性规范，解决当下公司分类不周延所带来的种种问题。

二、公司合并分立制度应当大大充实

公司合并分立制度，特别是公司并购与重组一直是中国大陆公司法弱项，这是因为公司合并分立或者变更重组，当然会发生组织法上的重大变更，但因其被大量的交易行为所环绕和包围，人们更愿意使用合同法等交易规则来规范，而忽略了其组织体的变更引发的公司中各类主体利益保护的问题。当《公司法》所提供的制度规范不充分时，公司并购行为就主要依靠合同法或者担保法来加以调节。一直以来，中国大陆《公司法》关于公司合并分立的规则十分简陋，反观域外很多国家地区都公布了专门的并购法律规范，这与现行经济生活中中国大陆企业积极参与境内境外并购浪潮十分不匹配。无论是并购方式、并购手段，还是并购规模、融资管道，都已多样化，且并购涉及的法律关系也十分复杂。当公司法不能提供适当的制度供给，许多公司并购的复杂行为将可能被简单、粗暴地透过合同法进行规范，或者无法可依争议频发，或者导致某一利益群体的利益受损且无恰当的救济管道等，不能很好地体现公司并购的商事活动特殊性。因此，《公司法》仍需持续关注商业实践中公司并购的发展趋势，在下一步的立法修订中加强公司并购的制度供给。

三、公司集团规制的供给欠缺是中国大陆公司法的短板

伴随着公司规模的扩大效应和风险防范，越来越多的投资人采用集团化模式进行经营，这导致传统的公司制度难以应对。例如，公司集团内的母子公司、姐妹公司在人格独立性与集团内部分工合作、集团化运作如何划界，交叉持股、循环持股如何规范，法人股东的特殊性如何阐释与约束，集团内小股东利益与债权人利益保护的特殊性怎样体现等等，都是公司法面临的新问题，也是中国大陆公司法应当加强的环节。

四、公司资本流出端规制路径的改革将越来越迫切

公司资本的流出主要是指公司的财产或利益向股东分配的问题，这是任何一部公司法都无法回避的问题。我们作为传统的大陆法系国家，一直采用采用事前规制、分别规制的模式，即按照不同的流出路径，采用不同的标准进行规则，如股份回购、减资或者分红等。但这种模式的弊端显而易见，主要是僵化和不统一的弊端。境外一些国家与地区的公司法采用统一的偿债能力测试的模式，具有更多的灵活性与倒逼董事受信义务的完善，代表现代公司制度的趋势，中国大陆公司法应予重视。

实践是检验真理的唯一标准，立法需接受实践的回馈，同样也需要接受实践的考验。新《公司法》的公布无疑是中国大陆公司法里程碑的事件，既反映了过去企业成长所呈现的特点，也预示着未来企业发展的方向。本次《公司法》修订工作的完成，事实上也可以看作下一次修法之路的开启，部分争论需放置于商业实践中去加以评判，部分制度需历经实验后再加以细化。《公司法》的制定者、研究者和运用者都需持续关注本次改革的现实效果，新司法解释的制定工作也已提上日程。总之，对于公司法的研究和完善永远在路上！

文字整理｜汪跃