李金镂：证券虚假陈述比例连带责任的认定标准释论

【作者】  李金镂  中南财经政法大学讲师

【来源】《月旦法学杂志》2024年10月第353期，第123-143页

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对于「比例连带责任」之责任形态，未出现在任何涉及独立董事或中介机构责任形态法律规范的历史变革中。实务界持肯定「比例连带责任」观点的，在为「比例连带责任」寻求法理依据时，或以《中华人民共和国民法典》（下称《民法典》）第1172条无意思联络数人侵权规范为基础，或将证券虚假陈述责任主体间的关系认定为半叠加的分别侵权，或主张比例连带责任属不真正连带责任之下位类型。但事实上，无论是从形成原因，或是对各个责任主体行为参与方式分析，证券虚假陈述数人侵权案件都呈现其独特性，该独特性在最终责任范围和分配上都有着决定性的影响。

一、责任主体的任一行为都不足以导致损害发生

券商、审计机构、律师事务所、评级机构等并无故意虚假陈述行为，只是在履职机构中存在过失，并不能认定仅发行人或上市公司一个故意侵权行为就能导致全部的损害结果。

在肯定比例连带责任制度合理性的观点中，往往主张过失虚假陈述数人侵权，属「半叠加的分别侵权行为」关系。即认定，发行人的行为足以造成全部损害，而过失虚假陈述人的行为属不足以造成全部损害的情形。此解释并不合理，尽管证券虚假陈述信息揭露义务人隐瞒重大讯息，进行虚假记载或误导性陈述，但在事实上并无单独导致全部损害的可能。《民法典》第1171条之竞合因果关系中充足原因的认定，须单个行为不借助于另外其他的加害行为作用的情况下，能单独地导致同一最终损害的发生。而在证券交易活动中，倘若只存在发行人或上市公司提供虚假讯息，审验机构基于自身专业知识对讯息进行调查和审核，出具专家意见时显然能指出委托人的虚假陈述事实，如无审验机构以自身声誉为担保向投资者保证发行证券的质量，依照一般社会经验，投资者往往也不会受到虚假错误讯息的诱导，最终损害亦不会发生。如若董事拒签「有问题的年报」，并且在审议、审核相关文件时投出反对票，对定期报告无法保真或有异议的，发表意见并陈述理由，其定能阻却虚假记载、误导性陈述或重大遗漏事项的存在和发生。如独立董事对发行人的财务数据等相关信息能够核查到位，或证券服务机构不轻信发行人及其他机构的信息或数据，必能发现发行人存在虚假陈述行为。

以投资者的视角，证券虚假陈述侵权责任成立之交易因果关系的认定，考察的就是投资者信赖存在虚假陈述的相关讯息而做出投资决策。根据《证券发行上市保荐业务管理办法》第2条规定，保荐机构出具的保荐书是证券发行、上市的必备文件，居于统筹组织地位的保荐人，其推荐证券和制作相关发行文件，是投资者进行投资判断的重要依据。又投资者或依赖于会计师事务所出具的财务报表审计报告，将其作为了解公司盈利、营运、偿债能力的关键依据；信赖高声誉承销商所承销的证券，投资者或认为承销商在同意承销前必定已经将发行人的资料文件加以严格的审查，发行的证券必然符合承销的标准。欠缺任一责任主体过失行为，即负有勤勉尽责义务的主体能够及时发现虚假陈述相关事项并提出异议，都可能可以避免投资者因受到发行人揭露的虚假讯息误导而进行证券交易，最终亦不会引发损害的发生。

因此，在判定比例连带责任的证券虚假陈述侵权案件中，责任主体之过错多表现为未尽勤勉尽责义务，未对虚假陈述发挥或有的阻却作用。从实质上看，过失行为与投资人损害之间存在阻果型因果关系，所有过失虚假陈述责任主体均处于审查欺诈或其他不正当行为的有利位置，倘若勤勉尽责，可以阻止关系链的发展或防范损害后果的发生。仅凭发行人单方面在信息揭露中隐瞒事实、虚假记载或遗漏重要讯息，不足以使得投资者产生足够信赖，从而作出错误投资决策导致损失，发行人的行为对投资者全部损害并不具有全部的贡献度。

二、责任主体之间的外部责任仍应具备连带属性

无论是认定董事或服务机构承担连带责任，抑或是根据过错程度及原因力大小认定其应承担连带责任的比例范围，司法实践中对于比例连带责任的认定并未脱离其连带属性的范畴。无意思联络数人侵权之按份责任设定，对证券虚假陈述案件中的责任形态选择不产生实质的影响，连带责任属性是由证券虚假陈述侵权团体性特征所决定的。证券虚假陈述案件中，数个责任主体并非完全地独立实施侵权行为，其团体性不仅仅体现在数个行为对损害结果发生的共同作用，数个行为之间亦具有相互依赖性。证券虚假陈述之侵权责任成立的认定，确与一般数人侵权责任构成存在不同。

首先，责任主体之间紧密联系。证券的发行或上市是一项以发行人为主，证券公司牵头统揽，中介机构辅助的共同活动。在信息揭露义务人范围内，根据《证券法》第82条规定，发行人的内部人员即董监高应当保证发行人真实准确地揭露信息，并签署书面确认意见，此依赖于勤勉尽职义务的严格履行，对审议文件必须达到形式和实质上的双重监督标准。独立董事虽无参与企业经营管理之义务，但仍须根据自身的专业技能对公司的财务情况以及业务情况进行充分尽职的调查，其履职应为持续性的，在发现董事会决议中的虚假陈述内容，须及时纠正，发挥其独立监督的作用。尽管证券公司对与其签订保荐或承销协议的发行人或上市公司之间负有合同义务，双方形成民事委托义务，但另一方面，证券公司参与了证券发行的全过程，对证券发行的推荐和持续督促各类发行文件的真实性，保证向投资者出具文件的真实性、准确性和完整性，同时还负责协调其他中介机构如会计师事务所、律师事务所等履行其职能。会计、律师事务所等审验机构自身原本并非直接的信息揭露义务主体，与委托人之间亦存在合同关系，处在完全统一的战线，形成一定程度的利益捆绑，甚至可能基于委托协议负有为信息揭露义务主体保守秘密之义务，但其必须对依据的文件数据内容进行核查和验证。可见，数个责任主体之间职责范围存在一定程度的重合，所参与的公司事务相同，尽管要求相关责任主体独立完成职责，但仍表现出监督与被监督、指示与被指示的关系。

最重要的是，无论是发行人的内部成员还是外部成员，其履行相应的职责时，彼此间提供的信息和意见往往相互影响判断，发行人违反如实揭露信息义务在先，后介入的中介机构的各自行为在整个交易活动过程中亦有顺序之分。在证券虚假陈述案件中，独立董事多主张的抗辩事由为，信赖中介服务机构所出具的意见或报告。上市公司董监高亦会以会计师事务所的审计意见作为无法保证财报真实、准确和完整的理由。中介机构提供专业服务未尽注意义务是对发行人或上市公司提供了与自身经营状况相关的文件为前提，并在此基础上作出结论意见。在中介机构之间关系上，尽管证券机构的审验职责应当独立地作出并完成，但在认定单个行为人的主观过错时，往往会发现中介机构存在对其他机构的专业意见进行直接采用，对存在明显瑕疵的其他机构出具的报告相关材料，未履行一般注意义务。证券公司作为保荐人出具的保荐书内容与其他中介机构的专业意见多有重叠。在东易所诉证监会行政诉讼案中，法院甚至认可了律师事务所就财务数据发表法律意见可将审计报告作为依据。证券公司在作为财务顾问身分时，仍然可能是对其他中介机构或人员的专业意见进行采用后，再予以审慎核查，并对利用其他中介机构或人员的专业意见所形成的结论负责。如欣泰电气案中，兴业证券「直接引用会计师事务所审计工作底稿」。此外，在上市公司并购重组业务中，证券公司作为收购人或被收购上市公司的财务顾问提供专业意见等服务。财务顾问关注并购重组行为本身的情况与风险，且设计并购重组方案，上市公司的信息揭露甚至一定程度上依赖于财务顾问的履职尽职与否。

责任主体的关系以及行为相互影响，使得证券虚假陈述损害结果与行为之间的因果关系形态，与半叠加分别侵权中的因果关系完全不同。如半叠加分别侵权的环境侵权对于足以导致全部损害发生的部分侵权行为认定，无须追溯到具体侵权行为作出时主体之间的关系为何，可透过污染种类、排放量等具体有形的因素来确定因果关系贡献度，从而逻辑上可以得出部分行为与损害具有100%的因果关系，而其他行为与损害仅有部分因果关系的结论。但证券虚假陈述数人侵权责任在因果关系上并不能具体评价每个行为单独发生时造成损害的贡献度或作用力，投资人的损失可能基于多项虚假陈述事实而引发，而某一项虚假陈述事实又可能对应不同阶段、多项数据的虚假陈述。中介机构各自因工作职责、注意义务的不同，可能仅参与了多个虚假陈述事实中的部分虚假陈述事项的发生，引起损失发生的部分虚假陈述事实可能有数家不同的中介机构的未勤勉尽责行为的参与。如果对证券机构的过错行为与投资者受有损失之间的因果关系已经被证成，则各个中介机构的过错行为应当属于因果关系链条上不可切除的一环，该过错行为应当与投资者受有损害之间有完整的而非部分的因果关系。一个完整的因果关系，并非意味着唯一的因果关系。处于完整因果关系中的不同行为，对于损害结果应受制于连带责任的规制。

三、责任主体的主观过错状态影响外部责任比例

《民法典》关于数人侵权责任形态的选择并未以单个行为人的主观过错状态来区分，主观过错是单个侵权责任主体责任成立之要件，但不影响外部责任范围和责任形态，区分数个侵权人承担连带责任或是按份责任，考虑的是责任主体之间是否欠缺主观联系以及不存在满额原因力可能。根据《民法典》第1172条数个侵权人承担按份责任，并非是由单个侵权人行为主观故意或者过失而影响的，即使数个侵权人作出行为都是故意时，因非共同实施，仍承担按份责任，如A与B事先无任何商量，分别故意向C的水杯中下毒，A与B对互相之间的行为并不知情，每一份毒药都不足以导致C死亡，但结合在一起导致C毒发身亡。最终在确定数人分别侵权按份责任份额时，才考虑单个行为的原因力大小以及过错程度。而其他特殊的数人侵权责任形态即不真正连带责任、补充责任及替代责任的认定基础往往是出于数人之间的基础关系之考虑，亦非根据单个行为人的主观过错状态区分。

同样的是，在虚假陈述纠纷案件中，比例连带责任主体与全额赔偿的主体之间亦并无主观联络，单个行为本身并非必然导致投资者损失发生，符合无意思联络数人侵权的特征。但《证券法》并未作按份责任的设定，而要求所有责任主体对全部损害承担连带责任，此无疑是特别法下为严惩虚假陈述行为的政策考虑。然事与愿违，发行人通常陷入破产或因其他原因导致清偿能力有限，不加区分地苛以故意与过失侵权责任主体、直接与间接侵权主体承担连带责任，在具体案件中，往往起不到对「首恶」应有的震慑和惩戒作用。证券服务机构等过失责任主体面对巨额赔偿的风险，或提高收费或不再承接相关业务，企业融资难度增加，连带责任的设置最终不能实现压实「看门人」归位尽责的目标，与其原定的初衷相悖。因此无论是台湾，还是中国大陆都催生了缓和硬性完全连带责任的责任形态。

大部分的虚假陈述行为都是上市公司实际控制人、参与经营的相关负责人员操纵实施（如控股股东和实际控制人以及对发行人信息揭露直接负责的内部董事、经理、财务负责人等核心高管团队），而较早的案例法院判定发行人的内部人员以及发行人的外部人员承担连带责任时，并非以其与发行人存在共同意思联络为前提，而是推定行为人「知道或应当知道」发行人（上市公司）存在虚假陈述的情形，作为判定承担全额赔偿连带责任的理由。而新近的司法裁判是区分故意与过失来判定是否缓和连带责任的适用，如中安科案、康美药业案、五洋债案，对于「应当知道」的判定上考察责任主体疏忽大意的程度、过错大小决定了责任主体外部责任比例承担的高低。中国大陆的学者逐渐认识到，对于中介机构责任形态的规范确立故意或重大过失为区分责任形态之标准实属侵权法架构下的理性选择。可以按照一定比例承担连带责任的主体，在过错形态上表现为过失，其并非希望和放任投资者因虚假陈述行为受有损害，在结构上，过失侵权人比故意侵权人承担较轻的责任。故意的主观恶性决定了责任承担的严格性，而过失程度下限缩赔偿责任仅是处理对外赔偿责任的政策化考虑。

故意侵权行为违法性强，苛以更为严格的连带责任能够更好地发挥预防和威慑作用，即便中介机构在自身职权范围内出具审验报告，其意见仅是影响投资者交易决策的重要因素之一，其仍应与发行人就全部损失承担连带责任。区别于故意侵权行为，在比较过错制度下比较故意和过失时，过失侵权人的恶意程度显然有别于故意侵权人，承担比故意侵权人更轻的责任是一般情况。无论是发行人的内部人员还是外部人员，其主观状态为过失，应视情况要求其仅就一定比例份额对外承担连带责任，方符合比例连带责任制度设立之初衷，以确保过责相当。

综上，基于证券虚假陈述判定承担比例连带责任案型所表现出来的特殊性，责任主体之间虽不存在意思联络，但亦并非完全地分别实施，因此证券虚假陈述数人侵权责任仍应具备连带责任属性。比例连带责任并不能完全在现有侵权法体系下被合理解释或完全地类推适用，其实质应是出于过罚相当法律利益衡量下的产物。

在法效果上，比例连带责任确实与学说上的「部分连带责任」一致。作为一种在特殊侵权责任效果的概念构造，部分行为人对全部损害承担责任，部分行为人仅对部分损害承担连带责任。但基于上述比例连带责任成立的特殊性，其具体的规则亦应根据其特殊性来构造，在内外部关系上并不能完全等同或参照部分连带责任规则的设计。

一、比例连带责任确定责任主体对外赔偿的上限

近年来，世界贸易规模持续扩大造成责任而风险的大增，诉讼意识的抬头，集团诉讼等程序上种种变化，已恶化连带责任制运作下对专家责任所带来的冲击，比较法上对于虚假陈述中过失违反注意义务的责任承担进行限制应属一致方向。欧盟在2008年6月发布的《关于限制法定会计师和会计师事务所民事责任的建议／关于法定审计师和会计师事务所民事责任限制的建议》中，建议成员国在国内立法中对会计师民事责任确认赔偿责任上限，或是根据本国法律建立一个比例责任制度，前提是法定审计师或会计师事务所并非故意违反专业职责、未影响到第三方且受害方能够获得公允补偿。而在此之前，德国、奥地利和比利时等成员国家已经存在了责任上限限制，对作为中介服务机构的会计师责任，采用法定责任限制，规定了过失赔偿责任的金额上限。此种法定最高限额赔偿的制度，其实质亦是对连带责任适用的缓和，但在适用条件上三个国家的法定责任上限都不适用于故意侵权行为。英国2006年公司法修订案第16章第534、537条亦规定，允许会计师事务所与被审计公司签订责任限制协议，约定赔偿金额上限。英国法院在判断会计师是否负损害赔偿责任时，主要取决于会计师是否对受害投资人负有注意义务，在责任成立上检视法律因果关系时，若行为人为故意，则采取直接因果关系说，行为直接引发的一切损害责任人都应负责，但若行为人为过失，则采取预见可能性，仅在行为人可预见的范围内负责。

美国证券交易法没有关于审计师等证券服务机构的民事责任法定上限规定，而是采取修正式比例责任制度。首先，同样是区分故意与过失来判定是否应承担连带责任。《1995年私人证券诉讼改革法》对《1934年证券交易法》进行了修订，增加了《1934年证券交易法》21D(g)规则，规定只有明知违反证券法(knowingly committed a violation of the securities laws)的被告才承担连带赔偿责任；因过失作出不实陈述或违反证券法规的行为人适用比例责任，各被告之间不承担连带责任(“be liable solely for the portion of the judgment that corresponds to the percentage of responsibility”)。但为兼顾保障投资人，避免受偿不能的风险由受害人承担，又补充规定负担比例责任的侵权行为人，依照原告之经济状况区分被告额外应承担责任的比例，对符合资力不足条件的投资人，每位赔偿责任主体就原告未清偿部分仍应负担连带责任。

美国式比例责任制度其实质和大陆法系国家法定责任限额在结果上是类似的，前者是过失行为人依据其责任比例皆有赔偿责任之上限，但某种程度上仍需要连带负担部分其他被告无资力或去向不明时而无法清偿时之风险；而后者是对过失行为人固定了赔偿上限，但在限度范围内仍应就全额赔偿主体清偿不能部分负责，此外配合强制责任保险方式，衡平风险分配。尽管台湾的过失比例责任规则借鉴了美国立法经验，但并未如美国法对比例责任进行再平衡，未额外规定资力较差的投资人在面临求偿不能风险时，享有向比例责任被告继续追索的权利，对此理论界批评不断。

域外主要国家对于过失虚假陈述行为人都否定了连带赔偿责任的适用，对专家责任适度地进行了减轻，但同时又倾向于避免受害的投资人承受过度的责任风险，仍仰赖了其他规范予以补正。可见，以主观状态为标准，认定发行人以外的责任主体对外是否须对全部损害数额承担赔偿责任，在比较法上是有理可据的。但比例连带责任的法效果，有别于修正式比例责任，更偏向于法定责任上限制度，其实质是设置了一个固定的赔偿上限份额，仅影响份额的因素存在不同。毕竟美国立法模式并未规定负担比例责任者须就自己的责任范围，与负担连带责任者成立连带责任，对非资力不足之原告，就未获赔偿之部分，仍然只是按其责任比例适当分摊。而比例连带责任，过失虚假陈述行为人对外按照一定比例承担连带责任，在此上限范围内与故意行为人承担连带责任，当发行人或上市公司面临破产陷入赔偿不能时，比例连带责任人其对外承担责任不超过其被划定的比例份额。

基于共同地追求限制过失虚假陈述行为人负担过重责任之目标，实现过罚相当之终局责任，大陆法系国家法定上限金额的责任确定方式可以为比例连带责任中确定比例提供参考，而修正式比例责任所考虑的外部求偿不能风险亦是比例连带责任内外部追偿关系规则构造应予以重视的问题。

二、避免一切过失行为主体对外承担过重的责任

按照现有比例连带责任的判决，除发行人不适用比例连带责任之外，董事、监事、职员以及会计师等中介机构，均可能因自身过失行为而对外负比例连带责任。

发行人或上市公司作为一个虚拟的法律人格，其虚假陈述的违法行为总是由某些具体的个人决策和执行作出。当公司的控股股东、实际控制人直接策划或实施了财务造假等虚假陈述行为，属于直接故意，其应作为虚假陈述侵权责任的第一责任主体。而接受其指派直接参与虚假陈述的董监高与「两控人」对于行为的做出存在意思联络，应当承担连带赔偿责任。而其他董事和高管未充当虚假陈述的组织者、实施者，并非证券监管和司法部门强调抓住「关键少数」和「追首恶」的故意责任人，可能因受「蒙蔽」，存在「控制室打盹」的过失，尤其是监督执行董事的独立董事，投入到公司的时间和精力有限，不能奢望其对公司进行「完美调查」或「侦探般的全面调查」。比例连带责任的设计，侧重于对公司内部控制力较强之人负较重责任，而对于公司证券违法行为非起决定性或支配性作用的人员，承担部分赔偿责任符合权责一致、罚过相当的原则。

证券服务机构分为深度参与并对证券发行有重要作用的券商，以及一般性参与并对证券发行有辅助作用的专业机构。二者基本上都是受发行人委托并由发行人支付报酬，因此确实可能存在与发行人合谋实施造假行为，或明知发行人涉嫌虚假陈述，仍意图同意且帮助发行人隐匿相关信息，此时中介机构故意违反职业准则要求或标准，对投资者受有损害发生存在积极或放任心态。但证券服务机构应当知道发行人存在虚假陈述的情形，并不能一概认定为其主观状态为故意。「应当知道」的规范本质因概念本身具有模糊性，在学理上可做两种理解：第一种为「因过失而不知」；第二种为「推定知道」。倘若采第二种推定知道的理解，中介机构仍放任虚假陈述侵权行为的发生，行为确属故意的范畴。但根据新《虚假陈述司法解释》第13条的规定，明确限定了过错分为故意和重大过失，其中第一类故意的情形，仅为明知信息揭露文件存在虚假陈述，而未有「应当知道」之表述，且明确「因怠于职责而未知」的情形属于过失，显然是采第一种理解。中介机构对公开信息不存在重大错报尽谨慎之职责，应努力去发现「应当发现」的错报，如果将「应当知道」都推定为「故意」，那么审计责任几乎将没有「过失」可言。「应当知道但由于疏忽大意未能发现」的过失责任不应提高到「明知」的故意责任，证券虚假陈述中故意的判定应要求中介机构持追求或放任虚假陈述导致投资者损失的心态。

三、不适用部分连带责任与比例责任的认定规则

对于同样在环境侵权、网络侵权司法实践中所构造出来的一种特殊侵权责任效果，部分连带责任中具有连带效果部分的份额如何确定，是区分类型不同而不一致的。网络服务型的数人侵权属于时间介入先后型「部分连带」责任效果类型，承担部分连带责任的网络服务提供者侵权行为的成立，明确始于网络服务提供者接到受害人通知后合理时间内未采取措施时，损害本身也表现出「可分性」，才得以实现在「扩大部分」承担连带责任之部分连带责任效果。而网络服务提供者对外承担的责任涵盖的范围指向的就是损害扩大的部分。半叠加分别侵权的环境侵权在因果关系上区分贡献度，行为人承担连带责任份额指向的是原因力大小，该原因力大小可以透过污染物的排放量来计算。但是，过失虚假陈述行为人工作职责的履行，原本就是证券发行上市的必要环节，其行为并非在损害扩大部分发挥作用，也并非单靠某个行为能够贡献出来一定比例的损害，对全部损害承担连带责任人与按比例承担连带责任人的各自行为并非是在原因力上发生重叠，因此比例连带责任比例份额的确定不宜采用上述原因力大小计算方式。

此外，证券虚假陈述的过失行为表现为未对虚假陈述发挥或有的阻却作用，而在因果关系不明之比例责任的特殊侵权案件中，存在量化阻却可能性确定责任比例的情形。如在医疗侵权责任分配中，当医疗过错是否受害人最终损害结果发生的原因无法确定，依靠「机会丧失」概率来判定。但确定证券虚假陈述的比例份额不能采取此种「机会丧失」概率方式，适用比例连带责任的虚假陈述纠纷中，并不存在结果与数个具体行为之间因果关系存疑，法院检验的是投资人受有损失与一个由众多主体共同作用的整体虚假陈述行为之间的因果关系。医疗侵权中的机会丧失，可以参考同类疾病在恰当治疗下的治愈比例结合个体差异确定比例。倘若确定证券虚假陈述行为人的比例责任采取「机会丧失」概率的方式，主要是判断倘若恰当尽职是否能够影响投资者的信赖以及多大概率能够阻止损失的发生或扩大，在阻却可能性的数值确定上，因投资者数量庞大，其信赖投资的原因不一，又虚假陈述行为参与者繁多，专业意见或核验工作又受彼此间工作的影响，根本无法确定一个统一的计算概率方法和标准，更多地只能靠法官的主观感觉判断。因此，阻却可能性可以作为因果关系要件是否符合的考虑因素，但不宜作为确定比例数额大小的因素。

中国大陆证券市场处于发展探索阶段，尽管第一例「比例连带责任」的判决引发了理论界和实务界的充分重视和讨论，在未来的司法实践中，可以预见到比例连带责任会成为一定的趋势。对此，相关研究不仅要探寻「比例连带责任」的适用基础，明确如何计算出比例份额，更重要的是要顾及此种责任形态的判定可能会带来的关联诉讼。适用比例连带责任的难点，皆在于对责任承担范围的切分。新《虚假陈述司法解释》取消了原司法解释规定的行政刑事前置程序，民事赔偿受理法院不必然地能将分档位确定处罚金额的行政处罚书作为参考，这对法院认定责任范围提出了更加精细化和专业化的要求。必须明确各个责任主体之间的内外部关系到底如何呈现，让具体审理案件的人民法院更好地做出平衡当事人利益的裁判。

一、外部责任「比例」不等同于内部终局责任份额

对于按一定比例承担赔偿义务的责任主体来说，外部责任比例是针对受害人向责任人可主张的损害赔偿最高数额。外部比例是责任主体行为过失程度的体现，其确定不应将全部责任主体对损害发生的贡献度作为依据，也无须将所有责任主体都纳入到责任比例计算范畴。倘若将所有相关主体行为在对外比例确定上予以考虑，显然会使得责任主体数量越多，越能减轻赔偿数额的分摊。比例连带责任的设置在于限定过失行为人对外责任范围，以消解连带责任制度责任过重的弊端，但比例的划定仍然须发挥其威慑作用，责任过轻将使得督促责任主体勤勉尽责、压实中介机构责任的目标难以实现，必须将过错与责任相一致的立场严格体现在外部责任比例认定上。

依照美国证券法规定，倘若无受偿不能时，该比例份额即为过失责任主体的最终责任份额，承担比例责任数个主体之间不发生彼此之间的追偿问题，在确定某一责任人比例时，应考虑每个加害人的加害行为所造成损害的性质、各加害人行为与原告损害间因果关系的性质和程度。赔偿责任被确定为一个整体，全部赔偿义务人责任合计数应为100%。倘若将比例连带责任的外部比例认定为内部责任的份额，则法院在审理中，即使原告选择仅起诉部分责任人求偿，仍须将所有相关虚假陈述责任主体都纳入整体考虑中，各个责任人所承担的份额相加不能超过100%，责任人之间属于单纯的按份责任关系，此无疑额外增加了法院认定复杂虚假陈述案件的诉讼负担。此外，中国大陆证券虚假陈述比例连带责任并非修正式比例责任性质，未规定已尽部分赔偿的责任主体最终仍须负担求偿不能之风险，该外部比例无须如同美国证券法上认定为内部责任份额。例如在康美药业案中，在董监高的赔偿责任确定上，法院分层次地确定了13名董监高分别在20%、10%、5%比例内对外承担连带责任。显然，该比例仅为外部责任比例，投资者可向其中任一董监高就该比例承担赔偿责任。倘若该比例为内部责任份额，意味着各个董监高所承担的为终局责任，投资者仅须向该13名求偿后即可获得全部甚至超额获赔，这并非该判决之应有之意。

因此，比例连带责任的外部比例份额并非终局的责任份额，外部比例份额限定了连带的范围，而内部责任份额是各个责任主体进行追偿的重要依据。外部比例虽可为内部责任划分提供依据，但并不等同于内部终局责任，如涉及相互追偿，须重新认定责任主体的内部责任份额。比例连带责任的连带属性，决定了数个责任主体之间必然发生追偿问题。追偿权是内在于连带责任的权利，支付超出自己赔偿数额的责任人，有权向其他连带责任人追偿。有观点认为中介机构均仅存在过失的，相互之间不产生追偿权，只能向发行人追偿。而现实是，在证券虚假陈述案件中，发行人一方往往陷入整体性债务危机，丧失了偿付能力，如在「五洋债」案中，对于7.4亿元的赔偿款，最终都是靠中介机构予以赔付。此外，在连带责任中，任一债务人向债权人实际承担的债务超过了自身应承担的内部份额，无论债务是否已获全部清偿，所有未向债权人履行与其内部份额相当债务的其他债务人都属于被追偿对象。比例连带责任亦应如此，若对外承担了较高赔偿比例的责任主体应当允许其向包括中介机构的其他未足额履行责任主体追偿。只有肯定承担超出内部份额的责任主体行使追偿权，要求各个责任主体都承担相应的终局责任，才能真正实现苛责的威慑作用。

二、责任主体的职责范围确定外部责任比例上限

证券虚假陈述侵权案件强调各个主体各负其责、各尽其责，对各自职责领域或专业或其他业务领域事项履行注意义务。特定群体的职责内容框定了个体的专业领域和行为范围，于此领域范围内，可期待行为人知悉偏离注意义务行为将带来的后果，并采取合理措施预防或避免典型风险。投资者因虚假陈述遭受的所有损失中，只有属于过失行为人职责范围内可以预防之风险所导致的证券价值贬损，才属于责任承担之范围。如若让行为人对超出其职责范围或专业领域的风险承担责任，显然不符合其承接相关工作时的合理期待。

如前所述，过失虚假陈述群体可大致分为仅具有一般管理职责的董监高、作为保荐承销机构的证券公司以及其他中介机构。发行人的内部人员，不同的职责义务应负担的责任比例上限不同。上市公司的董事和监事，分管不同领域，并非全部参与经营决策，其能预防数据讯息造假或遗漏之风险的范围完全取决于可独立参与审查、签字的部分。此外，独立董事不参与公司日常经营管理，仅分管部分业务，不可能全方位掌握公司经营信息，以监督公司特定事项的方式参与公司治理，发挥外部董事的监督职能。又中介机构的职能事项具有专业性，不同服务机构的专业事项界限相对分明，例如会计师事务所开展审计业务、信用评级机构进行信用评级服务、律师事务所开具法律意见书等。因此，在确定比例份额时，应当根据不同职务群体的义务范围得出赔偿上限。

职责范围不仅能够确定行为人所负有的注意义务，在一定程度上决定了主体在虚假陈述能起到的作用范畴。难点在于，如何透过职责范围量化行为人所需承担的损害数额上限。对此笔者拙见认为，首先应判定职责范围是否关联了证券发行交易的全部事项。倘若责任主体职责范围内的义务事项，贯穿了整个交易过程，如保荐人对所推荐的发行人的信息揭露质量和所作承诺提供持续训示、督导，参与所有可能发生风险的环节，则对外承担责任的比例与发行人一致，首先可被认定为100%。继而，因保荐人承担虚假陈述民事责任的归责原则是过错推定原则，根据积极举证抗辩，是否仅对部分信息未尽职调查，是否受限于调查手段等，降低其责任比例。其次，若职责范围内的义务事项对于证券能否发行或上市其决定性作用，该责任份额上限亦可达到100%。如企业首次公开发行股票并上市，会计事务所的审计工作涉及发行人的会计年度获利是否符合条件，其尽职与否将决定发行人是否获得发行资格，从源头上可规避虚假陈述引发的损失，在此程度上保荐人与会计师事务所共同作为了证券能够发行的背书主体。

再次，应根据引起证券价值贬损原因与职责的相关度，决定外部责任上限。在具体案件中，证券价值贬损可基于不同虚假陈述内容所引起的，过失行为人的职责范围可能不与所有的虚假陈述内容发生关联，即使行为人不存在过失，也不能避免一切虚假陈述内容相关风险。如在「中安科案」中，整个虚假陈述事实包含三个方面：「班班通」项目的盈利预测问题；「智能石拐」项目不符合确认条件；以BT方式承接的工程项目收入未按公允价值计量。承担责任的证券公司，仅「班班通」项目属于自身职责范围；会计事务所担责的原因，是因审计报告未关注「智能石拐」项目虚增收入的事实。而最终法院认定具体对外份额时，是以不同项目占公司营业收入的比例作为一定依据来确定的。可见，量化职责范围其实质是判定关联虚假陈述事项对证券价值贬损的影响力，但此与以原因力大小为判定依据不同，在证券虚假陈述中，并不是简单地认定侵权行为对损害结果发生的作用力，应先看行为是否在违反工作职责，单个虚假事项属于数个责任主体的职责范围，其义务范围存在重叠。

最后，以职责范围确定外部责任比例上限时，应当首先将责任主体区分为发行人一方与中介机构。基于同一职责范围、同一过失内容应承担比例连带责任的数个董事、监事或高级管理人员，可作为一个群体计算应承担的责任比例上限，具体到个人，再根据该群体内的人数来计算个人赔偿份额上限。至于另一方的中介机构，以保护投资者利益作为唯一的价值要求，如成立虚假陈述侵权责任，无论其是否与发行人共谋，在结果上都属于从「看门人」异化为发行人顺利上市并发行证券的「帮凶者」。职责范围仅涉及发行上市部分阶段或部分事项时，若使中介机构承担比例连带责任，对外承担责任的份额可考虑以50%为上限，于此更符合比例连带责任避免过错程度较小的行为人承担沉重的全部连带责任的初衷。

三、根据责任主体的过失程度确定外部责任比例

对外部比例的确定，梳理司法实践有关证券虚假陈述的现有判决，不同法院对各个因素的判断未形成统一的认定标准，在判决中所阐述的因素包括，虚假陈述所涉事项、过错程度、原因力、侵权行为的影响、侵权人的获益程度等。过错与否影响责任成立，过错的具体类型影响责任形态，而在确定比例份额时，过失程度又被司法判例都纳为考虑因素。不同主体特定职责范围内的义务强度不同，在具体案件中，基于职责范围确定责任承担上限后，应评价责任主体的过失程度，判定行为人在多大程度上偏离了其注意义务的正当履行，最终确定应承担多大范围内的比例连带责任。

在确定比例责任份额时，相较于原因力大小衡量，更应考察行为人的过失程度。倘若坚持以原因力大小来判定外部责任比例，在一个与数个责任主体职责范围相关联的虚假陈述事项中，则首先要判定该事项对于证券价值贬损的原因力大小，继而再判定行为人对于该事项存在虚假陈述的贡献力。在操作上实属困难，仍然无法达到确立认定责任份额标准之目的。此外，证券虚假陈述数人侵权中，过失主观状态是承担比例连带责任的前提，在确认比例份额时，当然应当将过失的大小作为比例责任大小的依据。审查是否具备承担责任的过错要件时，已经需要予以论证，行为人的行为是否属于依职责所为，概括区分为故意及过失二类群体，过错的客观化也使得过错程度的判断和比较更具有操作性。新《虚假陈述司法解释》明确了不同责任主体过错的认定标准，根据第14条，对于董监高和其他直接责任人员的过错程度认定，其考虑因素包括其工作岗位和职责、在信息揭露数据的形成和发布等活动中所起的作用、取得和了解相关信息的管道、为核验相关信息所采取的措施等实际情况。在接下来的条款中，亦明确规定了保荐机构、承销机构以及其他中介机构过错认定应考察的因素。由此，即使不同的责任主体适用不同归责原则，在过错认定中，其实已经涉及了违反注意义务程度的考虑了，并被反复论证。

考虑到比例连带责任的特性，过失虚假陈述行为人就比例份额仍与负全部赔偿责任人属连带赔偿关系，在外部比例份额确定上，应坚持直接以单个行为人过失程度为主作为判定依据，对于过失之被告，其主观状态的过错程度其实质是法院以赔偿责任上限为基础进行酌减的事项，并最终将该比例作为对外责任承担的份额。如此设计有助于避免比例的确定受裁判者主观影响较大，简化裁判工作，将事实上的影响程度量化为　过错程度，强调「勤勉尽职」、「审慎核查」注意义务在责任认定与承担上的重要性，过失程度越高，对外负担的责任比例就越高。

对于反对以过失程度来确定责任范围的观点，往往主张存在可能性，加害人的过失程度较高但对于损害发生的作用力又小，依据过失程度来分配责任并不合理。采职责范围确定责任上限，过失程度决定责任份额的方式，并不会导致上述不合理的现象。因为，在第一阶段确定责任上限时，其事实上就考虑了职责范围内的事项与虚假陈述的关联性及影响力。此外，因为证券市场的复杂性、信息流通的多向性，公司股票价格是由与该公司有关的所有公开可获知的重大讯息综合决定的，在认定因果关系的成立时，投资者所发生的损失并非完全由虚假陈述行为造成的，或可因系统风险而产生。在认定单个主体外部责任份额时，以原因力大小为主要认定标准必须将所有因素都纳入整体考虑进行划分。基于整体100%原因力分配确定责任大小，会导致存在众多原因而最终减轻单个行为人的对外责任比例，比例连带责任已经属于减轻中介机构赔偿义务的创设，侵权法的预防功能胜于损害赔偿功能，只有让行为人真正承担与过错程度相一致的责任，才能更好地实现侵权法的预防功能。不可否认的是，根据过失程度确定责任轻重固然最终是由法院依职权裁量，证券虚假陈述纠纷中司法机关对于责任定性和定量的准确判断须有一个磨合过程，需要大量司法实践形成共识。

证券虚假陈述纠纷中弱化连带责任之趋势，似与商事侵权之特殊性、商事法律强调的效率、安全的基本价值相关，其区别于民事侵权中将填补损害作为基本机能，以公平为依托的侵权责任立法无法体现商事规范的独特，须从法经济学分析的视角证实商事侵权的基本特点和制度构造，实现商事规范具备经济学意义上的经济运行品性。

部分连带责任并非一种独立的责任形态，仅指数人侵权中部分责任主体按比例承担连带责任的特定责任效果。尽管于证券虚假陈述案件中越来越被广泛适用的比例连带责任在责任效果上等同于部分连带责任，但证券虚假陈述投资者的损害结果既非可分，数个侵权行为与结果之间亦不属于半叠加因果关系，比例连带责任产生的基础完全由证券虚假陈述案件的特殊性所决定，更多的是政策考虑型的选择。因此，不应将其他部分连带责任类型的规则设计和法律逻辑套用于比例连带责任中。比例连带责任的具体构造应区分外部比例与内部比例，在外部比例确定阶段，打破「原因力为主、过错程度为辅」的份额确定原则，应绝对地考虑单个责任主体的过错程度，以职责范围来确定外部责任比例的承担上限。过错程度不仅影响证券虚假陈述行为人是否就全部损害承担侵权责任，还决定着在多大损害范围内承担连带责任。在复杂的证券虚假陈述案件中，因过错认定的因素已明确规定，受害人主张赔偿所受损失时，无须将所有的责任主体的行为纳入考虑范畴，依照责任成立中的过错要件得出外部责任份额，不仅有助于简化审理统一司法裁判标准，更能将「过罚相当」原则加以明确，避免注意义务与赔偿责任失衡。基于比例连带责任本身具备的连带属性，内部各自承担份额的确定以及追偿应当类推适用连带责任的相应规则，但正是因为内外比例确定的区分，责任主体之间必然会产生连带责任的追偿权。只有肯定了内部责任份额的终局承担，才能真正压实虚假陈述行为人的责任。

文字整理｜中国政法大学 黄娟