【作者】：陈界融 四川大学法学院教授
【来源】：《月旦民商法杂志》2021年3月第71期，第115-134页
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诉讼标的是当事人主张的、要求法院加以裁判的权利或法律关系。旧诉讼标的认为，民事诉讼法上的诉权本身为实体法上保护请求权的另一种形态，该权利保护请求权就是诉讼标的，当事人一项请求权被驳回，再以他项请求权为由提起诉讼。新诉讼标的理论认为，当事人将纷争起诉到法院，所希望达到的法律效果（法律上的地位或资格）就是诉讼标的，如遇同一法律效果源自于数个原因事实，仍为一个诉讼标的，但原因事实仍须列明，法官应充分行使阐明权、诉讼指挥权，在整个法秩序内适用法律。建议将民法典第186条改造为：因当事人一方的违约行为，损害对方人身权益、财产权益的，受损害方有权一并请求其承担违约责任和侵权责任，法官审酌一切情事，除惩罚性赔偿外，以能够填补受害人损害的责任方式和责任范围，判决当事人承担相应的违约责任或者侵权责任。
【关键词】：民法典第186条、诉讼标的、请求权竞合
壹、诉讼标的论
贰、竞合说与诉讼标的理论的争斗
叁、民法典第186条规范问题的解决之道
中华人民共和国民法典（下称「民法典」）第186条移自原民法总则第186条，又源自原合同法第122条，其法律性质有请求权竞合说、责任竞合说等，但竞合说理论源自于以德国为代表的大陆法系刑法学理论观点，立论基础为犯罪构成要件该当性理论和一切有利于被告之刑事法律政策，而中国大陆刑法学不采此等刑事政策而采四要件说和宽严相济的刑事政策，将刑法学竞合理论移植到民法学中，有无「水土不服」现象？又，2015年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（下称「民诉法解释」）第233条、第247条、第256条等条使用「诉讼标的」一词，如果民事诉讼法中采诉讼标的理论，民法典如何因应？有无改造必要？此等问题，皆集中在民法典第186条中。
壹、诉讼标的论
诉讼标的(Streitgegenstand)理论起源于德国。德国民法第194条规定的请求他人作为或不作为的权利即请求权(Anspruch)，其体系结构是建立在温德沙伊德(Windscheid)教授的Anspruch这一概念之上的，今天，民法上的请求权概念上是指既存的实体法上的权利而言，而非诉讼法上的请求权(Prozessualer Anspruch)，即诉讼标的(Der Streitgegenstand)（新诉讼标的理论），因为民法上的请求权是既存的实体法上的权利，诉讼法上的请求权是原告个人主观上向被告主张的权利和法律关系，在客观上未必真实存在，常发生法院驳回原告诉求的情事即是，特别是在确认之诉，原告在诉讼上所主张的并非民法上的给付请求权，而是民法上的形成权。德国法上的诉讼标的有新旧二说，旧诉讼标的理论认为，诉讼标的是当事人所主张的实体法上的权利或法律关系；新诉讼标的理论是在指摘旧诉讼标的理论所内含的诉的选择的合并、二重判决、重复诉讼、一部胜诉一部败诉、再诉可能性等的矛盾和不合理处而产生的一种理论，一改旧理论而主张诉讼标的与实体法的法条无关，是诉讼上的请求权而非实体法上的请求权。可以给诉讼标的下一个统合概念，是指当事人以诉（或反诉）主张或否定的权利或法律关系，要求法院加以裁判，以实现其诉讼目的，此种主张或否定的权利或法律关系即诉讼标的，原因在于，私权争执，方有诉讼，为确定私权，以诉的形式向法院申明其私权请求，请求法院对之依法裁判，裁判客体即权利义务主张，其基础为具体的权利义务关系，即是法律所规定的权利主体之人对于人或物的关系，此即法律关系，故而，诉讼标的就是法律关系。法律规定诉讼标的，其意义或作用在于确定诉的管辖、确定诉所适用的程序、确定诉讼费用、二重诉讼的禁止以及确定既判力的客观范围。
一、诉讼标的理论诞生及发展
在诉讼标的理论起源国德国，1877年旧民事诉讼法(CPO)使用请求权一词，意指实体法上请求权，将实体法上的权利主张适用于诉讼法上的权利保护声请，这本身暴露理论缺陷，引发出诉讼法上的请求权之争，却创新出诉讼标的概念。首创诉讼标的理论的是威瓦哈(Wach)教授，他将私法民法上请求权的概念移植到公法民事诉讼法领域，1885年在其各项著作中认为民事诉讼法的诉权不过为民事权利保护请求权的另一形态，民事诉讼法中的请求权在性质上应当以诉讼法理解而非实体法，这样，公法诉权说取代私法诉权说，诉讼标的可以被定义为透过诉的声明与生活事实决定的裁判要求，即民事权利保护请求权就是诉讼标的，在此背景下，透过诉讼标的概念的建构，为诉的客观合并的构成与否、诉的变更、是否违反重复起诉原则及既判力等四个诉讼制度提供一贯的、稳定的判断标准与操作模式，但是，对于当事人数项诉求，如何判断是否属于同一诉讼标的，究竟是依实体法或诉讼法，甚或并用两种观念来确定是否为同一诉，或为两个以上的诉，至今还很难说已有定论。诉讼标的理论的理解与适用，至今仍在争论中。将德国1877年旧民事诉讼法中的请求权由实体法上的请求权解释为诉讼法上的请求权，为新诉讼标的理论的萌芽或开始，或与旧诉讼标的理论的分水岭。
德国赫尔威(Hellwig)教授继承威瓦哈教授并将实体法上的请求权与诉讼法上请求权的概念予以区别，他是诉讼标的理论的集大成者，从1900年起他发表的各项著作中，认为司法上的请求权为既存的实体权利，而诉讼法上的请求，则为原告在诉讼程序中所提出的权利主张，此项主张，为要求法院审判的客体，其具体内容为：原告在起诉时所主张的法律关系为法院裁判的对象，原告在诉讼程序中必须将实体法上权利或法律关系，具体而一定地加以主张：在确认之诉，主张权利或法律关系存在或不存在；在给付之诉，主张究竟是基于何项实体法上的请求权；在形成之诉，则主张基于实体法上何项权利，可以请求法院判决设立、变更、消灭其法律关系，此理论依据为诉讼标的之内容，应按照实体法所能识别的标准加以区别，因此，同一事实常因法律观点的评价不同，而有不同的实体法上请求权，不同的请求权在诉讼法上形成不同的诉讼标的，此即盛行50年之久的旧诉讼标的理论或诉讼标的旧理论或传统理论。根据该理论，在给付之诉，其诉讼标的为当事人以诉主张的实体法上请求权；在确认之诉，其诉讼标的为当事人以诉求确定其存在或不存在的实体法上的权利或法律关系；在形成之诉，其诉讼标的为当事人以诉主张的实体法上的形成权。不同的权利或法律关系为不同的诉讼标的，当事人未在诉讼程序中主张的权利和法律关系不属法院裁判对象，也非既判力所及，这样，在客观上为同一事件却有不同的诉讼标的，原告的甲请求被驳回，再以乙请求继续诉讼，被驳回，再以丙请求诉讼，原告多次起诉，被告多次应诉，法院多次审理，虽然最后可能获得胜诉判决，聪明的人类难道要受制于自己创制的理论作茧自缚而无他途吗？这可能是旧诉讼标的理论的「致命伤」。
到了1931年，民事诉讼法学家麦耶(Mayer)、尼克旭(Nikisch)、罗森贝克(Rosenberg)等创立诉讼标的新理论，其中，罗森贝克教授在其著作《民事诉讼法上法律观点之变更》与《诉讼标的》论文中，将诉讼标的与实体法结合，认为原告在诉讼上所关心的是诉讼结果及法院能否令被告为如何的给付或形成如何法律上的效果，而非请求权或形成权在法律上有如何的性质，故原告只需将所希望的法律效果加以主张即可，而不需将实体法上的权利或法律关系加以主张，如何适用实体法上的权利或法律关系，属法院在判决时所依据的判决理由与法律见解而为法院之事，不是当事人的主张。该理论观点对旧诉讼标的理论加以挑战，一经发表，引发轰动，之后逐渐形成新的理论并在德国逐渐取得决定性的胜利，传到日本，经日本传到中国。
旧诉讼标的理论将实体法上的请求权与诉讼标的相牵涉，一体两面，在新诉讼标的理论看来，诉讼标的概念不但不应受实体法上请求权概念的限制，而且应将诉讼标的概念从实体法关系中分离出来，成为纯粹的诉讼法上的概念；原告提起诉讼，只需主张其所希望的法律效果，而非主张实体法上的权利，如果同一法律效果是基于数种不同的原因事实而产生，该数种原因事实仍须当事人悉数主张，未主张的，法院应行使阐明权，要求当事人主张，但所主张的事实为自然的历史事实，并不构成数个法律关系；数个原因事实产生同一法律效果情形，仍属单一的诉讼标的，而非数个诉讼标的。例如，原告将自己藏有张大千画作一幅原件交借用展览一周（2019年7月22日交付，7月30日交还），该日仍未返还，经催查，被告因场地租赁纠纷，展览物被场地出租人留置，原告将借用人（被告一）、场地出租人（被告二）一并告上法庭，基于同一占有画作行为，原告有数个原因事实，产生数个法律关系：原告主张两被告返还画作（法律效果），原因事实(一)被告一基于借用合同关系而占有画作，放置展览场地内，为被告二事实占有；原因事实(二)被告一基于著作权展览权使用合同关系而占有画作，放置展览场地内，为被告二事实占有；原因事实(三)被告一、被告二共同占有原告画作（物），该画作（物）为原告所有，产生物上请求权法律关系，二被告有返还义务等。如上三个原因事实，皆为自然历史事实，在旧诉讼标的理论，在诉讼中，原告必须明确具体陈述其诉讼究竟是基于借用物返还请求权，或展览物返还请求权，或物上请求权而主张返还该画作，亦即，原告是以哪一个法律关系为诉讼标的？或两个（借用合同、展览权使用合同）或三个一并主张而为客观的诉的合并（竞合的合并），如果一个被驳回，再诉另一个，直到所有原因事实用尽。在新诉讼标的理论，原告既已表明其所有画作展览与两被告之间所产生的、存在过的自然历史事实，主张画作原物返还等损害赔偿，无须原告声明其主张是行使借用物返还请求权、展览物返还请求权、物上请求权等，法院都应对原告主张的事实，基于法官被推定为懂法律的专家，须在全法域内或在整个法秩序内，对可能产生的各种法律关系进行法律评价，审究原告的诉求，在整个法秩序内是否有理由，而非合同纠纷，只在合同法内审酌，著作权纠纷，仅在著作权法内审查等等。由是，原告主张的同一个自然历史事实，即使可以产生实体法上的数个法律关系，在新诉讼标的理论视野下，也只是一个诉讼标的。
学者对新诉讼标的理论给出具体内容，在给付诉讼，其诉讼标的为可以请求被告为特定给付的法律上地位存在的权利主张；在确认之诉，其诉讼标的为原告在应受判决事项的声明所表示一定权利或法律关系存在（或不存在）的权利主张；在形成之诉，其诉讼标的为原告为形成法律上地位存在而诉求裁判的权利主张。知易行难，个案中诉讼标的应如何辨别？能否以诉的声明为其辨别标准，有两种不同的见解：一派主张诉的声明即为辨别诉讼标的的标准，也即诉的声明即为诉讼标的，此为德国学者须瓦布所主张；另一派主张诉讼标的的辨认，除诉的声明外，还需与原告主张的事实结合，诉的声明，并不等于诉讼标的，德国学者哈布塞得为其代表。后说成为通说。不同性质、类型案件的诉讼标的有不同的识别方法，在给付诉讼，如果原告诉求的是给付特定物的交付，或为特定的作为或不作为的请求，该给付之诉即表示请求交付的特定物或应为的作为或不作为，其诉讼标的即属特定或可辨别，故该诉求中，原告应受判决事项声明的表明，既有诉讼标的的表明功能，该诉讼标的即是给付特定物或为特定作为或不作为的主张。例如，甲在自家院屋顶养信鸽，鸽粪常坠落在邻居乙阳光房玻璃顶上或其头上，邻居乙向法院起诉，诉求甲不得在自家屋顶上养信鸽，其请求不为特定行为即为本案的诉讼标的，至于究竟是基于相邻关系，或侵权关系而为此项请求，与诉讼标的之辨认无关。如果原告诉求属种类物或代替物的给付，如给付金钱或代物清偿，此类给付属一定数量的请求，无法仅从该给付之诉的诉的声明中辨别诉讼标的，因为在同一当事人之间可能有数个事实关系，发生内容两次以上的给付义务，此时，单凭诉的声明是无法辨别其请求的内容为哪一种债权的，当然也就无法辨别诉讼标的，而应与其主张的原因事实相结合，才能进行诉讼标的辨别。例如，二原告诉求被告给付二原告东莞长安等8个镇的电子警察项目收入合作款项共计5,137万元、3,956万元，仅凭原告诉的声明，无法辨别其诉讼请求为哪一项事实，产生的哪一项债权，更不能辨别其诉讼标的，须根据其数个原因事实，如长安镇的电子警察项目，投资、建设、管理、移交等产生多少收入，能分别得到多少利润，东坑镇电子警察项目，投资、建设、管理、移交等产生多少收入，能分别得到多少利润等等，最终才能确定长安镇给付多少万元、东坑镇给付多少万元等等，该案诉讼标的即是8个镇项目建设收入分配相加的总和的给付请求。由于该诉讼标的为单一诉讼标的，是多个原因事实叠加所产生的法律效果，原告须一次性将所有请求主张完毕，根据新诉讼标的理论事实一事不再理原则，原告未请求的原因事实所产生的分项法律效果，不得再行诉讼，而在旧诉讼标的理论，仍可再行诉讼。
在确认之诉，原告确认何种法律关系的存在或不存在，已在诉的声明中表明出来，其诉讼标的据此已可辨识，诉讼标的即以诉的声明为准，至于其请求原因则仅为攻击或防御的方法而已。例如，原告起诉被告，请求确定特定房屋为原告所有，从该诉的声明中，就能辨识和确定本案的诉讼标的即是该特定房屋为原告所有的确认请求，至于原告所诉求的借名买房、交付房款、实际居住等原因事实，皆为诉讼中当事人攻击或防御的方法，非为本案诉讼标的。
在形成之诉，原告诉求法院以形成判决的形式，使当事人之间的法律关系或权利发生变动（产生、变更或消灭），原告诉的声明仅为所欲形成的法律上效果，原告以形成之诉要求法院解决纷争的本质，不是确定其某一形成权是否存在，而是主张所声明的形成效果是否有理由，故形成之诉的诉讼标的为原告主张的形成判决的法律上地位或资格，原告诉求所欲实现的法律上地位或资格即形成之诉的诉讼标的，由此，根据形成之诉的诉的声明即可辨明其诉讼标的，与确认之诉完全相同。例如，原告起诉被告，该特定股东会仅通知与董事长关系好的数位股东，并没有通知全体股东，以被告公司未履行股东会召开通知义务，违背股东会召开法定程序为由，诉求撤销该次股东会决议，本案诉讼标的即是消灭该股东会决议的法律效力，实现该股东会决议在法律上不生效力的地位。假如该股东会决议有三项内容：(一)以公司一处不动产为担保，向银行贷款8,000万元；(二)为第三人公司贷款提供担保；(三)在广州市设立分公司。在旧诉讼标的理论，每一项内容即可产生一形成权，构成一项形成之诉，本案即有数个形成权而产生数个不同的诉讼标的，在新诉讼标的理论，只有一个诉讼标的。
清末民初的中国民事诉讼立法，深受当时日本民事诉讼法及其母法1877年德国民事诉讼法的影响，将当事人之间的诉讼关系称为诉讼物，到民国民事诉讼条例起草时方称诉讼标的，日本明治23年民事诉讼法又接受1877年德国民事诉讼法，故而中国法关于诉讼标的理论直接受日本法影响，间接受德国法影响。德国民事诉讼法立法为表示本案诉讼（审判）对象，采用与实体法上请求权(Anspruch)相同的请求(Anspruch)一词，此乃日本与中国大陆民事诉讼法都用「请求权」或「请求」一词的由来，或详称实体法上的请求权与民事诉讼法上的请求权，以示区别。
其实在1877年德国制定民事诉讼法时，所谓私法上的诉权论处于支配地位，认为诉讼是实体法上权利行使的一种方式，而诉讼（审判）的对象就是实际法上的请求权，此项理论观点也为立法者所认同，也就沿用实体法上请求权的概念。其后，随着公法上的诉权说成为支配性理论，诉讼上请求（诉讼审判的客体）即实体法上请求权的观点就开始改变，实体法上的请求权与民事诉讼法上的请求权二者间丧失对应关系，最明显的标志显现在确认之诉与形成之诉已被承认为各自独立的诉讼类型，实体上的请求权与诉讼上的请求权的对应关系荡然无存，因为在确认之诉，其审判客体是特定的法律关系或权利义务的存在与否，而非仅为请求权；在形成之诉，则就形成权或形成要件的存在与否为审判，并非以请求权为审判对象；即使在给付之诉，每一实体法上请求权分别各构成诉讼标的的见解（旧诉讼标的理论）并不能解决请求权竞合的问题，就诉讼上请求的概念，面临从诉讼法上观念变换其意涵的局面，基于此等观点，引发学界展开新诉讼标的理论的讨论，正面处理有关如何重新界定诉讼标的概念、既判力的客观范围等问题，惟其如此，新诉讼标的论有了市场。
当时的中国民事诉讼法在抄袭继受日本法、德国法的时候，正面临诉讼标的理论的混沌期，也为诉讼标的理论的优缺点、如何继受等问题喋喋不休争论过。2015年民事诉讼法解释第233条、第247条、第256条等条中使用「诉讼标的」一词，这是新中国法律规范中的第一次，但没具体定义诉讼标的内容，更未言明采旧诉讼标的理论或新诉讼标的理论。在旧诉讼标的理论，诉讼标的是实体法上的实体权利请求权在诉讼法上的体现，新诉讼标的理论将诉讼标的从实体法中分离出来，民法典第186条规定交由当事人选择民事权利请求权，而该司法解释也规定诉讼标的，二者统合理解，很难确信断定现行中国法是采新或旧诉讼标的理论，因为当事人诉的声明与诉讼标的同为民事诉讼的要素，在诉的变更追加、诉的客观合并、一事不再理原则、判决的既判力范围等方面，都因诉讼标的新旧理论的不同而有重大实质区别。
二、新旧诉讼标的理论的优劣
旧诉讼标的理论，实体法上有不同的请求权就有不同的诉讼标的，诉讼法上同一事件的辨认标准，通常以当事人、诉讼标的、诉的声明等方面加以区别，以实体法上不同的请求权，就一标的物而为权利请求，可以分别提起诉讼，不受一事不再理的拘束，这样，同一事件可能会有数个判决并存，毫无疑问，会增加当事人的诉累，也增加法院的案件数量，诉讼成本较大，反而不利于诉讼功能的实现。旧诉讼标的理论的优点也不容否认，诉讼标的为当事人在诉讼程序中，对实体法上权利或法律关系而为具体而一定的主张，法院只需就此具体而一定的主张加以裁判，其未主张的实体法上权利或法律关系，不属诉讼标的事项，根据当事人进行主义及辩论主义的原则，非法院裁判对象不得予以审究，法院对该事件审判的范围具体明确，诉讼程序进行之顺畅，也便于当事人攻击防御，既判力的客观范围也明确，这样的诉讼简单明了，利于司法大众化的实现，更利于当事人权利保护。
新诉讼标的理论与旧诉讼标的理论在运用上的区别也是明显的。例如，当事人诉的声明在旧诉讼标的理论可以为诉讼标的，而新诉讼标的理论，诉的声明与诉讼标的都是民事诉讼的要素，在一事不再理、诉的变更追加、诉的客观合并、判决的既判力等方面与旧诉讼标的理论显有重大区别。再如，形成之诉的诉讼标的，在旧诉讼标的理论，以原告的形成权为形成之诉的诉讼标的，即使在再审诉讼，也认为再审诉讼的诉讼标的是要求法院将确定判决予以撤销的诉讼法上的一种形成权，在新诉讼标的理论，（有多数的）形成权，只认为是（多数的）攻击防御方法，而非不同的诉讼标的。两种理论各存优劣，一种理论的优点不能解决另一理论的缺点，但有一点是肯定的，民事诉讼以及时公正解决当事人私权争执为目的，当事人私权争执能否及时、公正地一次性彻底解决，案结事了，或容许就不同的法律上观点，做多次起诉，完全属于诉讼标的理论如何确定的问题。
在旧诉讼标的理论，一个实体法上权利请求权就是一个诉讼标的，「东方不亮西方亮」，A请求权被驳回，再主张B请求权，总有一个获得支持，但对非法律专家的当事人极为不利，因为当事人诉讼标的选择正确，可以一次性获得胜诉判决，省却相当多的成本支出，而对法院的裁判则较容易，你诉什么，我审什么，一个案件一个诉讼标的，「不服，你再起诉」，充其量，恰当行使阐明权，告知当事人可否主张它项请求权，即使当事人与法官专业素质不高也能胜任诉讼，不存在一事不再理原则，错了，再诉一次，对当事人不会有「致命伤」。
新诉讼标的理论，想要追求和实现一个纷争一次诉讼解决的理想，贯彻一次性解决纠纷原则，但需要的健全周边配套制度，否则，有「小牛拉大车」之嫌。因新诉讼标的理论对自然的历史事实仍需当事人主张，法官必须从法律上明了原告诉的声明，可能会产生诸多实体法上的请求权，虽然这些请求权作为攻击防御方法，法官必须在整个法秩序内，对可能产生的不同观点进行研究，以决定原告的诉讼是否有理由，必然要加重法官行使阐明权、诉讼指挥权的负担，如法官的水平参差不齐，不擅于或不适当行使阐明权、诉讼指挥权，告知当事人对标的事实悉数主张，或不能在整个法规范秩序和法律体系中，从多种法律观点研究原告的诉求是否有理由，加之受一事不再理原则、既判力等相应制度规制，判决一旦确定之后，诉讼标的所表彰的法律关系在实体法上的请求权均系前讼的法律观点和攻击防御方法，当事人诉讼权利用尽，全部发生遮断、失权效而不得再行起诉，在具体个案中，一旦主张错误，为法院驳回，基于其他法律关系产生的请求权被拟制审理，一并终结。可见，采新诉讼标的理论，对非法律专业的当事人有利，法院的裁判负担较难，与之相配套的，必须有专业水平相当高、审判经验相当丰富的法官队伍和业务精湛的律师群体配合，新诉讼标的理论才能产生正向功用，但在司法人员甚至律师的素质普遍不高的情形下，新诉讼标的理论反而会给当事人造成更大的危害，如未顾及此点，即强调实行新诉讼标的理论，实属罔顾现实！反面理解，新诉讼标的理论的贡献应当引起各界更注意改善法官的水平，在强调新诉讼标的理论理念的同时，应当唤醒人们努力改善法官的素质，提升律师制度的健全度，理论服务社会实践的目的才有实现。
大陆法系传统民法民事责任采「违约──侵权」双轨责任体系，违约责任与侵权责任二者之间存有明显差异：合同法是特定人对特定人的责任，保障相对人权益，侵权责任法一般人对一般人的责任，保障一般人权益，如果违约符合侵权行为构成要件，可另成立侵权行为，与债务不履行发生竞合并存关系，债权人可以合并或选择其中的法律关系主张；合同上请求权是把当事人意思自治、自我拘束当作行为正当化的基础，以保护当事人之间信赖与期待，侵权行为则是把违反一般人都能认知的、可实践的、最低注意程度的行为规范作为行为正当化基础，以调和行为自由与权利保护的冲突；合同属性不能缺少自由性与目的积极性两个要素，侵权责任不能缺少侵犯的权利性和行为的违法性；违约责任重在权利的充实性，保护的客体主要是债权人的给付利益（履行利益），行为人与被害人之间须具有特别关系即合同义务关系，侵权责任保护的客体主要是被害人的固有利益或称持有利益或完整利益，即权利神圣不可侵犯，任何人不得侵犯他人权利，该义务是对于一般人所负担的义务（一般义务）；从举证责任谈，主张违约责任对原告有利，在严格责任或无过错责任，行为人故意过失、第三人的故意过失、违约金、订金罚等存在正当化事由（事实）的举证责任都由被告承担，不能证明正当化事由存在的，即承担违约责任，从赔偿范围看，主张侵权责任对原告有利，赔偿范围大，可以主张精神损害赔偿，有时还可以主张惩罚性赔偿，根据权利人与原因事实之间的情感亲疏程度等情形，其范围可以做到宽大无边，而对违约行为不得主张精神损害赔偿等等。在今天的学理上，侵权责任的适用领域有逐渐扩张的趋势，如将交易安全保障义务纳入保护他人权利的专门法律中，将纯粹经济上损失纳入侵权行为体系的权利保护中，大有合同法淹没于侵权责任法的汪洋大海中的趋势，而合同法也不会就此束手就擒，反将诸如缔约过失责任、随附义务、后期约义务等尽囊其中，合同法肥大也摆在世人面前，产生侵权责任与违约责任在法律规范上，相互重叠，交相辉映的奇特现象，而实务界向来很务实，不管甲说、乙说，只要能妥善解决当事人的纷争就是好学说，判例也呈交相辉映的多元化景势。
在「违约──侵权」双轨责任下，每一种责任皆有规范对象，不能僭越。司法现实，一方面，面对当事人的一个行为事实，基于实体法上法律关系可产生多项权利主张时，从权源上产生多个法条可资引用；另一方面，如果一个行为引发多个权利受损，特别是当事人既可以根据合同关系主张违约责任，又可以根据侵权责任关系主张侵权责任，上述两种情形，进入诉讼程序后，基于同一行为事实，产生数个可资引用的法条，有违约责任与侵权责任皆可主张，如此，多个法条可否悉数援引个案而适用？二元责任可否一并提起主张而并存？数百年来国内外学术与实务众说纷纭，莫衷一是，至今仍无定论。例如，甲将自己未发表的美术作品一幅交乙装裱，乙却拿到该市秋季文玩会上展览、出售，该乙既违约，又侵权，侵犯甲的发表权、展览权、著作物所有权等人格权与财产权。再如，甲被乙欺诈1万元，甲既可以根据侵犯财产权的侵权责任法，主张侵权责任，也可以根据不当得利法理主张债法上的不当得利返还责任。
有理论观点就认为，如果原告为同一请求提出多个实体法上的理由，中国大陆的法院往往认为这是不可接受的，尤其不能接受原告为金钱赔偿请求同时主张合同法和侵权法上理由的起诉方式，通常会要求原告做单一的选择。根据侵权责任与违约责任竞合时所建立的判断基准，债务人因债务不履行所侵害的，如果仅为债权人的债权时，应采法条竞合说，如果债务人所侵害的除债权外，还有债权人的固有利益，如人格权，则债务不履行损害赔偿请求权与侵权行为损害赔偿请求权应独立并存而采请求权自由竞合说，交当事人自由选择。亦即，在后一种情形，违约损害赔偿请求权与侵权损害赔偿请求权属独立并存，债务人所侵害的，除债权人债权（给付利益）外，还有债权人固有利益，应采请求权竞合说，交由债权人在违约与侵权之间选择行使其权利，才能符合立法规范意旨。但也有观点认为，「从世界范围来看，请求权自由竞合理论已基本上无追随者，而相互影响的请求权竞合理论，实质上又在往统一请求权理论方向上接近，那种竞合的复数请求权往往有名无实。」该观点虽然言过其实，但也不无道理，请求权竞合论之类的观点不能很好解决司法实践中当事人的诉求问题，理论不能指导并服务实践。
到底是诉讼标的理论为解决请求权竞合应运而生，还是请求权竞合为解决诉讼标的理论困境相伴而行？无人能将之说清道明。大陆法系借由诉讼标的理论规范数个请求权的单复、异同，这个倒是客观的，而「诉讼标的理论是由『请求权竞合』问题引发的一个理论怪圈。」此类担忧，博人同情。我们很想知道，请求权竞合和诉讼标的理论到底解决什么问题或有什么实践功用？如果纷争及时公正解决了，再无法律依据可资援引，理性的当事人还会再行起诉吗？「在民事诉讼的各种理论与制度中，与诉讼标的关系最为密切的，是重复起诉的禁止、客观的诉的合并、诉的变更以及既判力客观范围等四项。」此等理论与制度都与当事人请求权的单复、异同有关，最终归结到既判力的客观范围。判决实质上确定力也称既判力，既判力的客观范围，简言之，判决对事的效力范围，对哪些事项产生既判力，其内容为诉讼标的的法律关系，在确定终局判决经裁判者，当事人不得再以该法律关系为标的提起新诉讼，当事人也不得为与确定判决意旨相反的主张，就确定终局判决中已经裁判的法律关系，另提起诉讼或反诉，该当事人双方如为既判力所及的人，其诉即为欠缺诉讼成立要件，法院应认其为不合法，以裁定驳回，此即一事不再理原则。此规定不仅适用于判决的既判力，也适用于其执行力，本于确定判决为强制执行时，有权请求执行的人及执行的相对人，也以既判力判决主观范围为准。根据既判力规则，如果判决书所载当事人死亡，经继承人申请，法院可裁定继承人为强制执行申请人，或强制执行申请人取得法院强制执行债权文书后，可将该文书转让，经法院裁判后受让人为强制执行申请人。逆向思考，既判力客观范围确定后，重复起诉或一事不再理相应确定，业经裁判的诉讼标的确定在案，与之相关的诉的合并等一并处断，据此观察，请求权竞合之类的理论在纷争解决上，看似实意不大。
诉讼标的理论也不是万能的，甚至其弊病也是显而易见的。例如，当事人口头约定，原告挂靠被告名下，以被告之名投标政府边境铁丝网工程（铁丝网、水泥桩「甲供」，乙方仅提供劳务、吊车安装和部分辅料），被告提取2%管理费，中标后，原告在合同书「乙方」处签字并加盖被告公章，原告持有合同书原件并组织施工，政府依约将部分工程款5万元划被告帐上，被告只给原告60万，诉至法院，法院口头告知，虽然有原告组织施工、垫付人员工资、餐费、油料款及施工人员证言等证据，但原被告之间没有建设工程合同书或挂靠施工合同书之类的证据，即没有证据能够证明存在建设工程施工合同关系，故不接受立案材料（不受理），原告又将起诉状改成劳务合同纠纷立案，一审认为，没有证据证明原被告之间存在劳务合同关系，将诉讼请求驳回。二审判决认为，尽管上诉人提交13组证据，因证据缺乏关联性，无论一审立案案由或二审主张的施工合同等其他法律关系，都不能足以支持上诉人的诉讼主张，判决驳回上诉。
在该案给付之诉，其诉讼标的为可以请求被告为特定给付的法律上地位存在的权利主张，如果法院审理认为，原告提供的证据不能证明原被告之间存在劳务合同，或建设工程施工合同，或挂靠合同等法律关系，即「该工程与你没关系」，不符合中国大陆民事诉讼法第119条之第（一）项「原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织」的规定，给付工程款的给付之诉的诉讼标的不存在，不具备诉的要素而不成立诉，应当裁定驳回起诉而非驳回诉讼请求。如果驳回起诉，无论新旧诉讼标的理论，原告还可以另行起诉，但驳回诉讼请求，如果基于旧诉讼标的理论，劳务合同关系被驳回，又可以基于建设工程合同关系起诉，被驳回，还可以基于不当得利关系起诉，如果基于新诉讼标的理论，该建设工程承包或建设，或提供劳务的法律关系主张（诉讼请求）被驳回，其他未纳入裁判的不当得利法律关系而产生的（实际施工工程款）不当得利返还请求权被拟制审理，一并终结。从中国《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第247条第（三）项「后诉与前诉的诉讼标的相同」规定观察，该解释体现的是新诉讼标的理论，据此，本案原告（上诉人）基于劳务合同或施工合同诉讼请求一旦被驳回，关于该施工工程款法律关系诉讼悉数终结，原告对该工程副料购买、机械使用雇用费、油料费、雇佣农民工工资、餐费等数百万元的投入将责任自负，无从收回，而被告（被上诉人）没投入一分钱的工程款，只是在与发包方（甲方）的合同上加盖印章，即收到546.84万元的工程款，原告基于不当得利诉讼请求权也一并终结。判决理由似乎也很「充分」：没有劳务合同书、没有施工合同书（挂靠），被告也不承认有此等法律关系，能够连接原被告之间关系的证据仅是四个间接证据：被告与甲方的合书书上被告加盖公章处有原告签名、合同书原件为原告持有、被告支付原告60万元、被告没有施工，而原告也很「冤枉」：行业惯例，持有与甲方的招标（发包）合同书原件即证明挂靠法律关系，以规避签订书面挂靠合同招致违法发包的行政处罚，自己持有该合同书原件而被告没有持有的客观事实，即证明当事人之间有施工合同关系、自己在该合同书上签字、自己垫资施工而被告没有施工，更多没有为工程投资一分钱，出过一份力，却坐收数百万元收益等等，毫无疑问，案结事未了的事实是客观存在的。
本来，诉讼标的理论，不管新说还是旧说均有缺点，诉讼标的的概念也并不是静止的，它随着时间、空间在一定国家或地区的诉讼目的等司法政策的指引下，在具体问题的解决上会发生「变形」，凸显其相对性和指示性的功能，比如，诉讼标的理论在德国又发展出二分肢说（二节的诉讼标的理论）、法条竞合说、新实体法说、诉讼标的相对论以及旧诉讼标的理论的内部争论，在日本又发展出一分肢说等就是明证。面对诉讼标的理论困境，司法最好的办法是设法在诉讼过程中让原告、被告及法官（不管站在新说也好，旧说也罢），都能针对原告主张的标的事实存否以及依据该事实而产生的数个实体权利请求权，做充分的攻击防御，法官详尽加以审理，审理认为A请求权无理由时，应阐明其可否主张B请求权或有其他法律适用理由提出等等，而非机械化、格式化审理，更不能「你主张什么法律关系，我就审什么法律关系」「你没主张的法律规范，我一概不考虑」，否则，即为「超标的裁判」（越权）！何况，行为性质以及该行为能够产生什么样的法律关系乃法官适用法律的义务，法官应当充分厘定该标的事实可能产生的法律关系和实体权利请求权，在整个法秩序中寻找据以适用的法律规范，如此审理愈加详尽，事实群体越滚越大，越可能将诉讼标的有关的各种观点，尽囊其中，实现纷争及时、公正地一次性解决目的，这才能称得上高素质法官审理案件。此处建议法官积极行使阐明权、诉讼指挥权，是基于辩论主义，法官认定事实、适用法律，应当为当事人提供攻击防御方法辩论空间，当事人辩论权行使结果，反过来更利于法官正确认定事实，准确适用法律，及时公正裁判。无论如何必须明白，在新诉讼标的理论，如果法官素质甚差，连上述阐明权都不会行使或未予注意，纷争非但未予解决，更容易发生程序保障不充分后果，加之新诉讼标的理论所产生的一事不再理、既判力等超强法律后果，如果不能将当事人一个诉讼标的而产生数项实体权利请求权悉数审理，产生法律规范空置社会后果，无异司法废法，真还不如倡行旧诉讼标的理论，给当事人更多程序选择权，以诉讼费、律师费调节当事人诉讼行为。
民法典第186条：「因当事人一方的违约行为，损害对方人身权益、财产权益的，受损害方有权选择请求其承担违约责任或者侵权责任。」如果引入竞合说，该条性质可以解释为请求权竞合或民事责任竞合等，违约（责任）请求权与侵权（责任）请求权，当事人只能择一行使，问题是，如果选择侵权，诉讼请求被驳回，案结事了，当事人不能再选择违约，违约损害赔偿请求权却消灭，法律规范因当事人错误选择，消失而不能适用，这不是法律规范对人或对事效力的应有内容。如果引入旧诉讼标的理论，当事人选择请求其承担侵权责任，未获得法院判决支持后，还可以选择请求其承担违约责任，如果引入新诉讼标的理论，本条的规定即属赘语，因为给付之诉、确认之诉、形成之诉都有不同的诉讼标的，无论何种类型的诉讼，基于同一行为事实产生复数法律关系，法官充分行使阐明权、诉讼指挥权，在整个法秩序内适用法律，审定当事人的诉讼有无理由，确定行为法律性质和所表彰的法律关系为法官适用法律职权，更须行使阐明权、诉讼指挥权，以实现当事人辩论权等程序保障权。民事诉讼法解释引入诉讼标的概念，未明晰所采旧诉讼标的理论或新诉讼标的理论，不经意间造成该解释与民法典第186条之间的争斗。
客观而论，民事实体法与程序法千头万绪，请求权竞合、诉讼标的理论等学说引入立法，需要律师强制代理制度、法官职业化制度等其他相关周边制度配套。在司法中，如何在诉讼程序中作最有效与最有力的运用，是一门很深的学问，需要经过学院教育的、通过严酷执业资格考试的、有司法实践经验的法律人「操刀」，才能有效展开，普通当事人很难胜任，特别是在采行当事人进行主义与辩论主义的民事诉讼，当事人败诉往往是由于在诉讼中不知道或没意识到自己没有在法律上作最有效、最有利的权利主张。在具体个案中，面对一次诉讼常有数个请求权，各请求权在实体法上的要件与时效期间各有不同，主张某一请求权可能胜诉，主张另一请求权则可能败诉，因当事人不知法官知识结构、理论倾向，十人九面，也就未能作符合法官心证的适当主张，而法官虽然知道当事人应当如何主张能够胜诉，如此主张则必败诉，除了阐明权、诉讼指挥权等充分正确行使外，只能闭着眼睛给当事人一个败诉判决，一方面当事人的纷争不能为合理而彻底的解决，当事人无休止地缠诉上访；另一方面客观错误的案件也会影响社会公共利益，危害社会安全，即如哲人所言，一次不公判决比十次犯罪的社会危害还要大，因为不公判决污染水源，而犯罪仅污染一碗水。中国大陆现行民事诉讼法，不采旧诉讼标的理论而倾向新诉讼标的理论，当事人诉求一旦被驳回，案结事未了，却不允许当事人再行起诉，司法权空置或空转，当事人有冤不能伸，有权无处求，「涉法上访」在整个上访中绝对比例现象不容小觑。
一个私法行为产生一个私法后果，这是理论上的理想状态；争执发生，当事人只想分清是非，受有损害的权益得以救济而恢复生活常态，这是现实生活中的理想状态。法律生活是人的社会生活之一种，每个现实生活中的人不可能是法律专家，但却时时「消费」法律，即使法律专家，面对请求权竞合、旧诉讼标的理论、新诉讼标的理论……云雾缭绕，法学大咖们时而「拨云见日」，时而「不为浮云遮望眼」，小咖们只能望云兴叹，自叹弗如！法学研究和立法越发晦涩、深邃，「贵族化」倾向越发严重，越与中国国情、民间需求和发展阶段不匹配！法学研究与立法很有必要「平民化」、「社会化」、「中国化」，应当以公正及时解决中国法律社会问题为目标。就民法典第186条规定而论，作为当事人，特别是原告，将涉案的行为事实陈述清楚，举出证据，陈述法律依据，积极进行法庭调查与辩论，而不问请求权竞合不竞合、诉讼标的新的理论还是旧的理论，法庭能够根据证据证明事实，根据事实厘定法律关系，在整个法秩序中选择适用法律，让当事人主张到位，举证到位，辩论到位，把所能举证的证据悉数向法庭提交，将自认为诉求正当的理由向法庭陈述完备与清楚，本案所要适用的法律规定全部罗列出来，由法官审定诉讼是否有理，进而作出公正及时的裁判，这就是当事人的正当法律要求，立法和理论就要满足这一基本需求，供给相应法律制度。
就法律逻辑言，民法典第186条既然承认当事人有违约责任请求权、侵权责任请求权，而这一请求权也有合同法依据、侵权责任法依据，这都是当事人的权利，为什么要限制当事人对这些权利行使范围或种类？如果基于填补损害，禁止当事人损害范围外谋利的理由，应当是结果规制而非行为规制，必须赔偿结果造成当事人损害之外的得利，可由法官基于不当得利法则处断，应当由法官选择实现哪个请求权更公正而非当事人选择，因为实体法上请求权的行使，只是当事人主观愿望，并非法院客观判决，请求权竞合论剥夺当事人实体法上请求权的行使，特别是在选择后的请求权行使结果，未得到法院支持，导致没有选择的请求权在既判力上视同一并主张，一并审判的既决事项不得再诉的司法后果，实体法规范上当事人有两个请求权，司法裁判结果「西瓜」、「芝麻」两大皆空，哪个都没捡到，这样裁判结果既违背立法精神，又违客观现实，不仅当事人甚至全社会都无法接受。举重明轻，中国大陆刑事诉讼法第97条「被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的，在刑事诉讼过程中，有权提起附带民事诉讼。被害人死亡或者丧失行为能力的，被害人的法定代理人、近亲属有权提起附带民事诉讼。如果是国家财产、集体财产遭受损失的，人民检察院在提起公诉的时候，可以提起附带民事诉讼。」一个行为既侵害公法益（虚拟法益），又侵犯私法益（在刑事自诉案件中，此情也存在），既侵犯人格权，又侵犯财产权，可以一并起诉法院审理，一个被驳回，并不必然导致另一个请求权视为被审理、被驳回的司法结果。可见，民法典第186条规定，放在法律逻辑和国家整个法秩序内观察，该条的规定的确有检讨必要。
中国大陆民事诉讼法没有规定诉讼标的制度，在民事诉讼法司法解释中有所体现并直接使用诉讼标的一词，新诉讼标的理论与旧诉讼标的理论有着本质区别，争论延续至今，在司法中适用各有优劣，加之新诉讼标的理论的适用，必须有其他法律制度相配套，特别需要训练有素的专门法律人才执业，才能正确适用，发挥应有理论优势，否则，适用起来会走样，反而不利于司法文明与司法公正。旧诉讼标的理论将实体法上的请求权与诉讼法上的请求权不加区分一体化体现，利弊参半。无论新诉讼标的理论还是旧诉讼标的理论，中国大陆都不具备适用条件，真不如将该理论中国化，将二理论的优点糅合在一起，将民法典第186条改造为：因当事人一方的违约行为，损害对方人身权益、财产权益的，受损害方有权一并请求其承担违约责任和侵权责任，法官审酌一切情事，除惩罚性赔偿外，以能够填补受害人损害的责任方式和责任范围，判决当事人承担相应的违约责任或者侵权责任。
文字整理｜对外经济贸易大学 黄毅
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