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【作 者】:王钢 清华大学法学院长聘副教授
【来 源】:《月旦刑事法评论》2018年9月第10期67-76页
#王钢:刑法阶层式案例分析教程|第二讲|案例分析的基本方法(下)
#正当防卫的正当化依据与防卫限度──兼论营救酷刑的合法性 | 王钢
本文7728字,预计阅读时间31分钟
对于员警是否能够援引刑法中的正当防卫使自身行为合法化,以及正当防卫等刑法违法阻却事由能否构成对国家行为的授权规范等问题,德国学界主要存在公法说、区分说、混合说与刑法说等四种不同见解。其中,刑法说相对最为有力。根据该说,不仅可以对员警等国家公职人员适用刑法中的正当防卫等违法阻却事由,刑法违法阻却事由亦为对国家行为的授权规范。构成正当防卫的员警行为,不仅在刑法中合法,在行政法律法规与其他公法规范中,也具有合法性。
【关键词】:正当防卫、公法说、区分说、混合说、刑法说
壹、前言
贰、公法说及其批判
一、学说主旨
二、批评意见
叁、区分说及其缺陷
一、学说主旨
二、批判意见
肆、混合说及其质疑
一、学说主旨
二、批评意见
伍、刑法说之提倡
一、学说主旨
二、质疑与回应
陆、结语
员警行为能否通过刑法中的正当防卫合法化,是德国刑法与公法学界已经激烈争论了数十年的难题。导致该问题的原因在于:一方面,德国刑法第32条关于正当防卫的规定赋予了防卫人极为尖锐或者说凌厉(schneidig)的防卫权。除非例外地受到社会伦理限制,原则上,任何反击不法侵害的必要防卫措施都可以经由正当防卫合法化。而另一方面,德国的诸多公法规范却对员警使用警械和枪支设置了较为严格的前提条件,这就导致部分符合正当防卫成立要件的员警行为无法满足公法上的规定。譬如,依德国学界通说,若客观上确实无法通过其他相对更缓和的手段制止不法侵害,防卫人原则上可以使用枪支击伤甚至击毙不法侵害人,以防卫自己或他人价值并非极其轻微的财产法益。但是,德国直接强制法(Unmittelbarer Zwang-Gesetz)第10条以及各州的员警法却均规定,只有当行为人实施重罪行为或者使用枪支或爆炸物实施轻罪行为时,员警才能对之使用枪支。据此,若员警在别无他法的情况下使用枪支当场射伤窃取他人财物的小偷,其行为便符合了正当防卫的成立要件,但却违反了公法上对于员警使用枪支的限制。此时是否应当肯定员警行为通过正当防卫合法化,就成为了问题。对此,德国学界主要存在着公法说、区分说、混合说与刑法说等四种不同见解。
一、学说主旨
公法说认为,员警等国家公职人员所实施之行为的合法性,应当仅依据员警法等公法规范进行判断。只有获得了行政法律法规等公法规范授权的国家行为,才是合法的国家行为。相反地,刑法中的正当防卫等违法阻却事由则不能成为对国家干涉公民基本权利的授权规范。在德国学界,公法说又可以被区分为两种形态:纯粹公法说与限制公法说(或称为修正的公法说):
纯粹公法说彻底否定员警等国家公职人员援引刑法中的违法阻却事由使自身行为正当化的可能性。这种见解认为,国家行为应受比例原则限制,因此,行政法律法规等公法规范细致地规定了员警在何种情况下能够使用何种装备实施强制措施。而刑法中的正当防卫却原则上不受比例原则的约束,若认为员警对于警械和武器的使用可以通过正当防卫得以正当化,就势必以刑法规定架空行政法律法规的细致限定,通过正当防卫扩张员警干涉公民基本权利的许可权。此外,依照法治国原则,授权国家干涉公民基本权利的法律规范必须具有充分的明确性。然而,德国刑法第32条关于正当防卫的规定却在明确性方面难以达到与行政法律法规相似的水准。由于该条规定也未明示究竟哪些国家公职人员可以实行防卫,以之作为对国家行为的授权规范便会导致国家机关职权的混乱。
限制公法说虽然也认为,对员警等国家公职人员原则上不得适用刑法中的违法阻却事由,但却承认,在员警等国家公职人员为保护自身利益而采取行动的场合,仍然可以援引刑法违法阻却事由使其行为合法化。因此,员警为使自身免受不法侵害而实行防卫的,可以构成正当防卫。即便这种措施违反了行政法律法规等公法规范对于员警行为的限制,也同样如此。相反地,若员警是为了制止针对他人的不法侵害而实施有违行政法律法规的防卫行为,则其防卫行为依然违法。
二、批评意见
公法说力求实现比例原则与明确性原则的初衷值得赞许,但是,其一律否定员警等国家公职人员援引刑法违法阻却事由的立场却并不妥当。该说的缺陷主要有以下几点:
首先,纯粹的公法说会导致员警等国家公职人员在面临不法侵害时遭受不公待遇。员警等国家公职人员同时也是公民,否定其援引刑法违法阻却事由的可能性,就必然会在许多情况下导致其无法像普通公民一样防卫自身权益,从而有违德国基本法第3条第1款所确定的平等原则。
其次,不论是纯粹公法说还是限制公法说,都会使得员警在部分场合下因受制于公法规范对其防卫手段的限制而无法保障其他公民免受不法侵害,故在刑事政策上难以令人满意。譬如,当数名不法侵害人围殴被害人,但又不至于危及被害人生命安全时,若普通公民在别无他法的情况下使用枪支击伤不法侵害人制止其侵害行为,构成正当防卫。相反地,按照公法说,即便此时员警由于不法侵害人人数较多,无法通过使用警棍等警械制止其侵害行为,也不得使用枪支防卫被害人的人身权利。不仅如此,基于公法说的立场,若此时员警使用枪支制止不法侵害,则不法侵害人反而可以对警察进行正当防卫。因为,此时员警对于枪支的使用违反公法规范,构成对不法侵害人的不法侵害。这种结果自然显失妥当。
最后,在德国法秩序中,德国刑法属于联邦法律,而各州的员警法仅为联邦州法律,在效力级别上低于德国刑法。公法说以效力级别较低的各州员警法之规定排除德国刑法正当防卫条款的适用,有违德国基本法第31条关于联邦法律应优先于州法律适用之规定。事实上,德国各州员警法虽然对于员警使用警械和武器进行了较为严格的限定,但其却往往也规定,基于其他法律规定而使用武器的,不受限制,或者通过设置紧急权保留条款,承认刑法中正当防卫和紧急避险的规定仍然适用。这就表明,即便是各州员警法的立法者,其实也并不希望以员警法的规定排除刑法正当防卫条款的适用。既然如此,公法说的立场就难以成立。
一、学说主旨
区分说认为,对员警等国家公职人员的行为依然可以适用刑法违法阻却事由,但是,刑法违法阻却事由只能排除国家公职人员的刑事责任,不能免除其因违反行政法律法规所导致的行政处分。该说承认不同部门法中违法性判断的相对性,认为对员警等国家公职人员行为的违法性应当在刑法与公法的范围内分别予以判断。在刑法中合法的行为是否在行政法中也合法,是一个独立于刑法之外的问题。据此,即便可以认定员警等国家公职人员的行为在刑法中构成正当防卫,也只能免除其刑事责任。若该行为同时违反了行政法律法规等公法规范,则仍然应当追究其行政法律责任。简言之,正当防卫等刑法违法阻却事由只能使国家公职人员作为公民实施的行为合法化,却不能成为国家公职人员所代表的国家行为的正当化依据。因此,区分说不会致使以刑法规定架空行政法律法规精心维护的比例原则。
二、批评意见
区分说在德国学界获得了众多学者的支持,但是,这种见解却并非没有缺陷。下文将从几个方面予以分析:
(一)法秩序统一性
区分说的第一个缺陷在于,难以与法秩序统一性原则相契合。要在刑法与公法中分别评价员警行为的违法性,就必须首先肯定,各个部门法对于行为违法性的判断可能有所不同,存在着独立于其他部门法的刑事违法性。刑法中的违法阻却事由并非旨在笼统地区分合法与不法,其所关注的也只能是行为的刑事违法性,即是否存在着应当科处刑罚的不法。然而,根据法秩序统一性原则,法秩序应当是内部自洽的统一整体,不同部门法对于同一行为的违法性判断必须保持统一,对于同一案件的处理结果也必须实质上能够彼此协调,不存矛盾冲突。因此,刑法中的违法性判断,应当与其他部门法一样,都是在考察行为人的行为是否与整体法秩序相悖,而不应承认独立的“刑事违法性”。虽然并不是任何在其他部门法中具有违法性的行为都必然构成刑事犯罪,但这只是因为这些行为不符合刑法中的构成要件,或者由于特殊原因应当否定其刑罚后果而已。据此,员警的防卫行为是否合法,在刑法与行政法上的判断结果也应当相同。区分说的立场难免有自相矛盾之嫌。由于国家总是只能通过员警等公职人员实施行为,员警行为同时就是国家行为,从而便无法将针对同一对象实施的、客观上的一个行为评价为在刑法上合法,在行政法上却违法。否则就会导致荒谬的结论:员警构成正当防卫的行为却会导致国家行政赔偿的责任,合法的员警行为反而造成国家的不法。
(二)规范上的逻辑矛盾
当然,今天的许多德国学者不再在上述严格意义上理解法秩序统一性原则,而是认为,所谓法秩序统一性,只是意味着法秩序内部不应存在实质的矛盾冲突,其并不要求在各个部门法内部对于行为违法性的形式判断也保持同一。由于各个部门法的目的与任务均有所不同,反而只有允许部门法对行为的违法性进行不同判断,才能避免部门法之间的矛盾与冲突,实质性地贯彻法秩序统一性原则。因此,虽然鉴于刑法的谦抑性,在民法与行政法中被认定为合法的行为,在刑法中必然合法,但却不能反过来推论说,在刑法中合法的行为,在民法与行政法中也肯定合法。按照这种见解,区分说就并不必然违反法秩序统一性原则。
但是,即便按照这种对法秩序统一性原则较为缓和的理解,区分说也仍然难以避免刑法规范与行政法律法规之间的矛盾。因为,刑法中的违法阻却事由是允许规范,一旦肯定员警行为通过正当防卫合法化,就必然导致行为相对方负有容忍义务,不得再对之进行反抗。这便已经事实性地肯定员警获得了对相对方的自由权利加以干涉的法律许可。区分说一方面肯定员警行为在刑法上的合法化,一方面却又通过行政法律法规对之加以禁止,便会造成规范上的逻辑矛盾。从相对人的角度考察,也同样如此。当员警行为构成正当防卫时,法律强加给相对人的容忍义务并无法律部门的限制:对于同一个员警行为而言,法秩序不可能仅要求相对人容忍该行为中与刑法相关的部分(因为该行为在刑法上基于正当防卫合法化),但却允许相对人反抗该行为中与行政法律法规相关的部分(因为该行为仍然具有行政违法性)。局限于某个部门法的容忍义务是无法想象的,法秩序只能要么要求相关人容忍员警对自身权利的干预,要么允许相对人对员警行为进行反抗。因此,在刑法中构成正当防卫并导致相对人负有容忍义务的员警行为,就必然使得员警在行政法上也具有相应的干涉许可权。
(三)刑事不法排除说之否定
为了能在采取区分说的同时避免上述规范上的逻辑矛盾,德国刑法学者京特(Hans-Ludwig Günther)教授发展出了刑事不法排除说。在其看来,刑法中的违法阻却事由应当被区分为两种不同的类型。第一种类型的违法阻却事由是真正的违法阻却事由或者称为正当化事由,其在性质上属于允许规范,排除行为的违法性,使得相应行为在整体法秩序中成为合法行为。第二种类型的违法阻却事由则是刑事不法排除事由(排除可罚的违法性事由),其并不改变相应行为在整体法秩序中仍属违法的性质,只是导致该行为的不法程度显著降低,以至于不应再对之科处刑罚。虽然刑法中的正当防卫原则上属于真正的违法阻却事由,但是,当其被适用于员警等国家公职人员时,却应当被视为刑事不法排除事由。据此,刑法中的正当防卫只能使得员警行为无法达到应被科处刑罚的不法程度,但却不能使之在整体法秩序中正当化。其不能奠定相对人的容忍义务,从而也就不会扩张员警的许可权。
这种见解固然可以使区分说免受法秩序统一性与规范逻辑矛盾的诘难,但其本身却存在严重缺陷,在德国学界并未受到广泛的认同。首先,该说难以与三阶层犯罪构成体系相契合。在三阶层犯罪构成体系中,违法性与特殊的刑罚排除事由具有不同的体系地位。前者位于三阶层犯罪构成体系的第二个阶层,而其他特殊的刑罚排除事由,例如犯罪中止等,则是在责任阶层之后的独立判断。若认为部分违法阻却事由其实也仅具有刑罚排除的意义,就难免将对行为违法性的判断与对刑罚排除事由的判断相混淆。不仅如此,刑事不法排除说要求区分一般的违法性与可罚的违法性,这就使得对违法性的考察成为了二重构造的判断,致使构成要件符合性丧失了表征违法性的功能。而在司法实务中,究竟何时才能认定符合构成要件的行为欠缺可罚的违法性,也没有明确的标准。这便又会不当扩张法官的自由裁量权,不利于法律适用的稳定性和统一性。
其次,究竟哪些事由属于正当化事由,哪些属于刑事不法排除事由,也并不明确。例如,京特教授将部分防御性紧急避险以及被害人推定的承诺视为刑事不法排除事由,但是,依德国学界通说,却应当肯定二者属于正当化事由。由于无法妥善界定刑事不法排除事由的范围,在审理相关案件时,与之相关的诸多问题,譬如正犯与共犯的区分、对认识错误的处理以及对之实行正当防卫的可能性等等,便都成了悬而未决的难题。因此,刑事不法排除说必然会造成现有学术体系的混乱,采纳该说实属得不偿失。既然如此,也就不宜基于该说论证区分说的妥当性。
(四)刑事政策上的缺陷
区分说虽然肯定员警行为可以构成正当防卫,但却并不因此排除员警的行政责任。这就会导致员警出于对行政责任的担忧而放弃实施原本可以保全公民法益的措施。因此,从刑事政策的角度来看,区分说也难以令人满意。
一、学说主旨
混合说认为,在紧急情况下,员警等国家公职人员完全可以援引刑法中的违法阻却事由使自身行为合法化。但是,此时不符合行政法律法规,但构成刑法违法阻却事由的行为,只能被认定为员警以公民身份实施的个人行为,不再属于国家行为。据此,即便员警的防卫行为超出了行政法律法规所允许的范围,也仍然可以通过刑法中的正当防卫合法化。此时员警只是以普通公民身份实行防卫,行政法律法规对之不再适用,也便不会导致行政法上的违法性。因此,肯定员警行为构成正当防卫,并不会造成与行政法律法规的矛盾冲突,也不会违反行政法律法规扩张员警的职权。
二、批评意见
混合说认为员警在实施正当防卫时就只是以普通公民身份在实行防卫,这种基本立场极为不当。其缺陷主要体现在以下两个方面:
首先,混合说误解了国家行为的认定标准,虚构了员警防卫行为的私人属性。根据德国通说,只要国家公职人员的相关行为与公职机关的公共职责和任务之间具有外在和内在的紧密联系,就应当将该行为认定为职务行为,并将之归责于国家。对于这种外在与内在的紧密联系,也不能做过于狭隘的释释。据此,员警依据其职能、为维护国家或公共利益而实施的行为,便应属于国家行为。即便相应行为本身构成刑事犯罪,也同样如此。当员警基于其职权发现存在着对法益的危险,并出于履行职责的意图采取必要的防卫措施制止不法侵害、保护法益时,原则上也应肯定防卫行为与其职务的关联性,将之评价为国家行为。因此,混合说的立场难言妥当。
其次,混合说还会面临与区分说相同的诘难。由于事实上不可能将国家行为与为国家行使职权之员警的行为彼此区分开来,一旦认定员警(即便只是作为普通公民)所实施的行为构成正当防卫,相对方就已经负有义务容忍这种防卫行为,而实行防卫的员警便也实质性地取得了干涉相对方自由权利的法律许可权。由此,混合说其实也还是通过刑法中的正当防卫扩张了员警的职权范围。
一、学说主旨
与上述几种见解相反,刑法说认为,刑法中的违法阻却事由同时也构成对国家行为的授权规范。若员警等国家公职人员的行为能够通过刑法中的违法阻却事由合法化,则其在公法上也同样合法。通过承认刑法违法阻却事由在公法中的合法性效力,刑法说避免了刑法与行政法律法规之间的矛盾冲突,满足了法秩序统一性原则的要求,也可以免除员警在实施正当防卫时对行政责任的担忧,在刑事政策上最为令人满意。德国司法判例也采纳了刑法说。在1977年判决的“限制接触案(Kontaktsperre-Fall)”中,德国联邦最高法院明确指出,极端情况下,刑法中的紧急避险可以使违反德国刑事诉讼法的国家行为合法化。在2005年的判决中,联邦最高法院也承认,员警使用枪支反击不法侵害的,可以构成正当防卫。
二、质疑与回应
前文已经提及,在德国学界存在着诸多对刑法说的批评意见。但持刑法说的学者也对这些批评意见进行了回应。
首先,对刑法说最为常见的质疑是,正当防卫等刑法违法阻却事由在明确性上不能达到对国家行为之授权规范的要求。这种质疑意见不无道理,但不足以从根本上否定刑法说。因为,明确性原则并不意味着,任何授权国家干预公民权利的法律规范都必须百分百地精确。由于社会生活极具多样性,对于授权规范的明确性也并不存在一成不变、普遍适用的固定标准。德国联邦宪法法院在其系列判决中正确地指出,为保证国家机构能充分履行自身职责,在事实情况复杂多变的场合下,对于授权规范的明确性不能提出过高的要求。尤其是当所涉及的案件类型多样,或者可以预见,相应事实关系可能会在短时间内急剧变动时,不应过于严格地要求授权规范的明确性。此时即便立法者使用了相对模糊的表述,或者使用了笼统和富有弹性的立法方式,原则上也并不影响认定相应授权规定具有宪法所要求的明确性。事实上,在德国刑事诉讼法与德国各州员警法中,都大量存在一般性授权条款。这些条款只对员警的职权进行粗略规定,并未进而明确员警行为的实施前提与实施方式,其在明确性程度上甚至还不及刑法中的正当防卫条款。但是,德国联邦宪法法院也还是历来将之视为足够明确的、对国家行为的授权规范。既然如此,就难以简单地认为,刑法中的正当防卫等违法阻却事由因欠缺明确性不能成为对公职人员的授权规定。
其次,即便认为德国刑法对于正当防卫的规定本身相较于公法授权规范更为笼统,这种笼统的规定也未必会在个案中过度扩张员警干涉公民基本权利的许可权。因为,在个案中判断员警行为是否构成正当防卫时,必须充分考虑员警的特殊身份以及其超出普通公民的特殊能力。鉴于员警普遍接受过应对不法侵害的特殊训练,在紧急状态中判断和掌控局势的能力高于普通公民,在认定其防卫行为的必要性时,就应当适用相比普通公民更为严格的标准,从而确保对员警适用正当防卫的规定也不会过度威胁相对人的合法权益,不至于明显违反比例原则。
最后,也不能以扰乱国家机构间的职权划分为由否定刑法说。如前所述,国家公职人员的行为是否构成国家行为,关键在于其行为是否与公职机关的公共职责和任务之间具有外在和内在的功能性关联。据此,员警实施正当防卫制止不法侵害的,原则上与其职责相关,应属职务行为。相反地,其他政府职员(譬如财政局的工作人员)制止不法侵害的,就因欠缺与其职责的关联性而不能被认定为职务行为。其防卫行为毋宁只是以普通公民身份实施的正当防卫,根本不属于国家行为的范畴。既然财政局工作人员的防卫行为不属于国家行为,即便认定其因构成正当防卫而合法化,也不可能扩张财政局的职能。由此可见,只要坚持正确地认定职务行为,就不会因为采取刑法说而不当消解国家机构之间的职权划分。
综合全文所述,相对于公法说、区分说与混合说而言,刑法说是更为有力的见解。根据刑法说,不仅可以对员警等国家公职人员适用刑法中的正当防卫等违法阻却事由,刑法违法阻却事由亦构成对国家行为的授权规范。符合正当防卫的员警行为,不仅在刑法中具有合法性,在行政法律法规与其他公法规范中,也属合法。
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