乔楚、孙国平：人才流动与竞业限制──硅谷发展模式之考察与镜鉴

【作  者】

乔   楚    苏州大学王健法学院劳动和社会保障法研究中心研究人员

孙国平    苏州大学王健法学院教授

【来  源】 《月旦民商法杂志》2024年9月第85期，105-127页

考虑篇幅，已略去原文注释及部分内容，完整全文欢迎点击【阅读原文】登入【月旦知识库】参照。

本文18225字，预计阅读时间90分钟

#孙国平：奋斗者协议之立与破

#高校性骚扰责任─基于中国大陆《民法典》第1010条第2款之分析  │ 孙国平、贺   琳

#《月旦民商法杂志》全文合集

在中国大陆大力贯彻创新驱动战略推动人才流动的进程中，各地科创产业园区迅猛发展，企业商业秘密保护和人才竞争之需求随之增强。囿于中国大陆《劳动合同法》对竞业限制协议适用主体之规定过于笼统以及司法实践对商业秘密认定路径不够完善，导致竞业限制协议泛化适用，过度依赖意思自治原则，损害劳动者择业权，偏重保护企业利益，竞业限制协议正成为人才流动与经济发展之桎梏。营商环境和企业创新亟需竞业限制协议之适用从转变价值理念、限缩适格主体、建构「合理性」审查原则等方面加以完善。加州硅谷鼓励人才流动、禁止竞业限制协议之公共政策塑造其颇具典范性的科创产业园区发展，为中国大陆权衡保护商业秘密与促进人才流动之关系提供镜鉴。

【关键词】：竞业限制、人才流动、商业秘密、硅谷模式、合理原则

壹、问题之提出

贰、硅谷发展模式中人才流动与商业秘密保护之权衡

叁、中国大陆竞业限制协议之张力与协调

肆、结语

如前所述，知识经济打散传统企业劳动力密集型生产模式使之向知识服务型转型，行业发展愈发依赖具有专业技能知识的人力资本带来创新，促使人才抢夺进入白热化阶段，科创产业园区的发展更有赖于人才的吸引与培养。加州硅谷的成功长期以来备受关注，尽管竞业限制是企业防止人才流失的有效手段，但在加州并未受到青睐，其制度选择与硅谷成功有何关联，值得深思。笔者认为，加州法律制度主要从以下三方面对硅谷发展产生积极作用：其一，《商业与职业法典》与《加州民法典》建构了平衡人才流动与商业秘密保护的制度体系；其二，竞业限制原则无效促进人才流动，带来的知识溢出效应培育着区域创新活力使企业间集聚效应显著促进硅谷发展；其三，司法实践对商业秘密实质审查平衡人才流动与商业秘密保护之关系。

一、硅谷发展之前提：加州鼓励竞争和促进人才流动之价值理念

法律制度是司法实践赖以发展与完善的根基，也是区域发展之协调机制之一。欲探究法律制度与硅谷成功之关联性，首先需要回答硅谷发展具有何种特征，与之相关的法律制度是什么。基于目前学者对硅谷发展的研究成果，人才高速流动与企业集群无疑是其最显著的两大特征。而与之对应的法律规范则体现于《商业与职业法典》中禁止竞业限制协议之规定，以及《加州民法典》中对商业秘密的保护。

其一，《商业与职业法典》通过第16600条禁止竞业限制明确其保护竞争价值以及保障雇员自由择业权的立场。根据普通法和许多州成文法的规定，对前雇员从事的行业或职业的限制经由合理性审查即为有效。司法实践中，如果法院认为竞业禁止协议的期限、地理范围和时限是公平合理的，则允许执行该协议。加州却在其早期立法历史中拒绝对「合理原则」的适用，并明确第16600条作为一项公共政策，反映其保护人才竞争之价值选择。该条源于1872年《加州民法典》第1673条第31款，确立有利于公开竞争和员工流动的公共政策并摒弃普通法中的「合理原则」，而后在《商业与职业法典》第16600条中直接规定一切竞业限制协议原则无效。尽管1999年IBM案中，第九巡回法院对第16600条中的「限制」一词给予狭义解释，认为条文中的「限制」并非绝对的限制，不具全面排他性，设立了「狭义限制(Narrow-Restraints)」例外原则。但2008年加州最高法院在爱德华(Edwards)案中推翻对该原则的适用。允许「狭义限制」的竞业限制协议后果是使雇主有拟定超越「限制性」范围竞业协议的动机，因此不必要地于雇员施加一种心理负担，并强调任何对贸易、职业流动予以限制的行为皆不被允许。由此重申禁止竞业限制协议作为一种强力的公共政策，没有司法例外适用的余地。加州最高法院在爱德华案中对第16600条的论述再次加强了加州对竞业限制协议的谴责态度。不难看出，第16600条的立法理念强调对雇员择业权以及竞争秩序的维护，并极大限制司法自由裁量权以贯彻公共政策所追求的社会利益，防止出现破坏竞争价值，引发工资固化、遏制创新等负面外部效应。

其二，司法实践限制雇主适用《商业与职业法典》中的法定例外情况以执行竞业限制协议。尽管第16600条明确了竞业限制原则无效，但第16601条、第16602条仍规定可执行竞业限制协议的两种例外情况。但司法实践中，法院在雇主意图适用例外情况的案例中采取十分谨慎的态度，对适用情形仅限于基于文意表述之范围以维护第16600条设立的原则。博斯利(Bosley)案中即体现法院这一鲜明立场。在该案中，原告博斯利公司与被告在劳动契约中签订股权购买协议，并告知基于此协议员工离职后公司有权回购其股权且被告3年内不得从事或经营与原告类似的业务。被告离职后，立即经营一家与原告业务范围相似的诊所，原告遂诉至初审法院，认为其与被告签署的股权购买协议及禁止竞业内容符合第16601条出售所有者权益之情形，要求据股权购买协议发布禁令救济，禁止被告继续从事该业务。初审法院根据协议约定下达初步禁令，最终上诉法院驳回原告请求。法院认为，尽管依据股权计划被告持有原告公司10%的股份，但公司实际控制权仍归原告所有且该比例既不会对公司经营产生实质性影响亦未使得被告从公司资本收益中获益，因此不属于第16601条所指出售企业商誉和所有者权益之范畴。原告属利用股权协议规避第16600条规定之虚假行为，并强调任何试图构造适用例外情况之情形必须服从第16601条文意规定，否则将导致荒谬的结果，故而驳回原告诉请。可见加州法院在判定是否适用法定例外情形时态度十分谨慎，严格限缩适用条件，仅当符合条文所规定的出售全部商誉所有者权益或并对企业经营产生实质性影响之要求才能得以适用。这一做法进一步强化法院禁止竞业限制协议的立场。

其三，尽管《商业与职业法典》之规定对竞业限制协议予以严格限制，但并不意味法律对商业秘密保护置若罔闻。立法机关透过《加州民法典》对企业商业秘密加以规制，确保雇主能从投资及开发商业秘密中获利，促进企业创新和技术发展。具体而言，1985年颁布的《加州民法典》第3426条明确规定商业秘密之内涵，要求企业合法商业秘密需要具备秘密性，以及为保持秘密性而付出「合理努力」(reasonable efforts)两个条件。其中，「合理努力」通常以同雇员签订不披露条款(non-disclosure)的方式呈现，但其限制程度不能超过第16600条之规定。司法实践中，法院通常依据《加州民法典》判断企业是否存在可保护的商业秘密，同时对雇员是否使用了该商业秘密进行实质审查，确保对商业秘密的保护不以牺牲前雇员职业机会为代价。如若前雇员离职后行为确有滥用商业秘密之行为，企业才可以透过禁令救济、损害赔偿甚至要求前雇员承担刑事责任的方式获得赔偿和保护。

可见加州立法政策背后的价值理念已然体现出对促进人才流动与商业秘密保护之权衡。一方面，《商业与职业法典》禁止执行竞业限制协议捍卫了人才市场的自由竞争；另一方面，《加州民法典》谨慎识别商业秘密并施以充分保护，由此实现保护自由竞争之目的以及推动创新之市场氛围。

二、硅谷发展之支点：竞业限制协议原则上无效可促进人才流动

如果说加州禁止竞业限制协议之立法政策为硅谷创造其发展所必要的制度基础，那法律制度后续产生的效应则是硅谷发展之支点，亦是解开硅谷成功之谜的关键。横向来看，同样依托高校发展的128号公路和硅谷发展成果却截然不同，可见初始条件仅是区域发展的开端，而后如何得以持续更显重要。较之128号公路，硅谷得以成功发展与麻萨诸塞州（大陆译为：马萨诸塞州）和加州对待竞业限制协议截然不同的态度有着密切关联。麻萨诸塞州（大陆译为：马萨诸塞州）承认竞业限制协议之合法性导致该地区人才流动较弱，初创企业增速缓慢，创新活力不足，使得该区域呈现一种企业等级制度严苛且规避交流共享的保守文化。而加州硅谷却形成与之相反的高速人才流动和高密度企业集群之发展型态。因此，厘清禁止竞业限制协议在该型态中的制度能力是识别硅谷成功之关键。从学者角度来看，硅谷是「集聚经济」的典型代表并遵循经济地理学家所述的以「知识溢出」为动因的发展逻辑，由人才流动带来的知识溢出效应推动着硅谷产业生命周期不断重置，成为其发展的作用链。而此类路径如何得以存续，便是禁止竞业限制协议功能的重要体现。总的来说，禁止竞业限制协议作为硅谷发展协调机制中的一环，主要体现在促进硅谷内人才流动和吸引硅谷外人才流入两方面效果。

其一，竞业限制协议原则上无效形成硅谷「高速流通的劳动力市场」，并作为知识溢出效应的促发机制进而推动区域产品生命周期更迭，形成可持续发展的集聚经济。所谓高速流通可进一步分为员工主动流动和被动流动。一方面，竞业限制协议原则上无效使员工没有因离职而需承担法律风险的心理负担，从而产生主动流动之原始动机。通常而言，一部分员工会透过「跳槽」获得更高的薪酬回报甚至是职位晋升；另一部分员工则可能利用其习得的技能经验自主创业，以其专业知识设立生产专一的初创公司。据实务界律师统计，仅谷歌(Google)一家公司就因离职员工为硅谷孵化了2,000多家企业。总体来看，无论哪种选择都给员工和硅谷带来现实利好。首先，当雇员不再受到竞业限制的束缚后，人才与市场的互动充分展开，减弱雇员于市场信息之劣势地位，相较于雇主的议价能力提升，人才和技能在劳动力市场上得到更好的利用。雇员可以在短时间内透过比较市场价格选择更合适的职业机会，雇主亦能以更快速度招聘更合适人才，因此劳动力市场的匹配质量提高。相反，当雇员被限制在单一企业中时，由于外部市场的不确定性被排除，企业不再承担市场带来的薪酬竞争压力，导致企业工资结构固化，雇员透过工作获得薪酬激励的可能性由此降低，亦使其对投资自身动力不足，不再有提升知识技能之动机，反而使得企业内生资源减弱，创新利润减少。其次，雇员流动使得其内生知识得以在市场中被不断共享、吸纳和更新，不同类型的想法和知识得以集聚，人才知识网络的密度和质量因此提升，进而增强员工创新能力。经济学家实证研究发现，人才流动的强弱与地区专利发明者数量成正比。于企业而言，员工高速流动打散传统的垂直发展模式，随之而来的是知识流动不再局限于企业内部，更是产生一种外溢效果流向整个区域，产生企业间「知识溢出」效应，生产专一的初创企业因此增多。此类企业更具专业性和创新力，有更大可能研制和开发新技术及产品，成为硅谷持续创新的新引擎，使得产品生命周期得以重置。如此由员工流动触发知识溢出，进而带动初创企业发展的过程延续硅谷集聚经济之发展模式，发展链路也得以更新。尽管以雇主视角看来，人才流动伴随着以隐性知识为特征的商业秘密流失，但对于硅谷这样的高科技产业园区而言，尖端技术的发展依赖人才前沿知识的累积，竞业限制协议使雇员在离职后的1～2年内无法利用自身技能经验进行职业选择，职业连续性被打破自身知识体系亦无法更新，等再回到市场时，其竞争力已不复存在，人才市场逐渐萎缩。而知识溢出为单一企业匹配高素质人才带来的切实利好，从法经济学视角出发，雇主经权衡，必然将商业秘密保护之需求让位于人才自由流动。另一方面，其余雇员看到上述市场趋势后，为谋求更好的职业发展路径亦会采取相同的择业路径，即被动流动之效果。如此便形成了劳动力市场的良性循环推动集聚经济发展之进程。

其二，竞业限制协议原则无效也使得硅谷人才流入现象显著，不断提升区域集聚创新要素之能力。以密执安州（大陆译为：密歇根州）为例，根据学者对密执安州（大陆译为：密歇根州）专利发明人的实证研究，执行竞业限制协议导致州内「人才外流(brain drain)」趋势增强，其中主要流向加州，尤其是那些工作更具影响力的雇员。在该研究中，学者基于1985年密执安州（大陆译为：密歇根州）竞业限制政策的转变，透过专利数据库分析州内专利发明人的职业轨迹发现，在允许执行竞业限制协议后5年中，密执安州（大陆译为：密歇根州）内的专利发明人流入禁止竞业协议州的趋势上升0.32%，其中以流入加州为主要倾向。研究进一步发现，流出人才大都属于「知识型员工」(knowledge workers)，即那些对公司和州更有价值的员工。笔者认为，综合前述分析，知识型人才愿意流向加州具有合理性，一方面该类雇员的专业技能依托更丰富的职业机会和职业关系网络得以提升，竞业限制协议无效为硅谷创造文化条件；另一方面人才自由流动激发知识型雇员的创业精神使其职业能力和成就感提升，而硅谷孕育初创企业的强大能力为员工自主创业提供良好环境。再者，作为科创产业园区的代表，硅谷极度依赖以知识为生产要素的发展路径，不难成为知识型雇员的首选。因此，加州禁止竞业限制协议的制度设计不仅使得硅谷内部人才流动性强，还使其拥有吸引人才流入的环境，进一步加强其集聚人才和创新要素之能力。

可见禁止竞业限制协议为人才与市场交互创设条件，对硅谷内外人才流动皆产生积极影响，由此催生出知识溢出效应也使得区域集聚经济的发展脉络得以维系。知识经济背景下，对于依靠技术创新驱动发展的产业园区而言，配套的公共政策能否吸引并留住人才至关重要。加州禁止竞业限制协议的立法理念无疑为硅谷带来更具竞争性和灵活的劳动力市场环境，进而促进其持续发展。

三、硅谷发展之博弈：司法实质审查商业秘密权衡各方利益

法律的作用之一是透过权衡各方主体利益以实现一种相对均衡的社会效应，以此与区域发展相辅相成，硅谷亦是如此。如前所述，虽然《商业与职业法典》以鲜明的立场保护雇员利益，使雇主之商业秘密保护需求让位于雇员自由流动以及市场竞争秩序，但《加州民法典》仍为雇主合法商业秘密提供保护空间，确保雇主能从开发商业秘密中获益，即从制度上体现出对雇员、雇主以及社会公共利益之权衡。司法实践中，法院更是以实质审查识别商业秘密并谨慎界分保护商业秘密与禁止竞业限制协议之边界以实现二者平衡。

Diodes, Inc. v. Franzen., 260 Cal.App.2d 244 (1968). 首先，法院会确认雇主保护商业秘密之行为不与禁止竞业限制协议之公共政策相冲突。换言之，保护商业秘密不以雇员妥协其职业选择为代价。因此，司法实践中通常需要谨慎审查雇主是否存在可保护的商业秘密，防止与第16600条产生矛盾。1985年加州最高法院在戈登(Gordon)案中的论述即为典型。在该案中，加州最高法院最终推翻初审法院的裁决，保护原告商业秘密。法院首先透过原被告双方契约文本明确，契约本身并未限制雇员的职业行为，只是规定雇员不能利用其客户名单进行招揽行为。随后，法院进行了进一步实质审查，即契约所指的客户名单是否属可保护之商业秘密范畴以及被告行为是否侵犯该商业秘密。一方面，加州最高法院透过审查原告商业行为认定其客户名单属企业赖以生存和获利的基础，属可保护商业秘密；另一方面，被告利用雇佣期间掌握的客户地址、交易记录等信息获取客户信任，并为其个人商业行为所用之行为属对原告商业秘密的侵犯。基于上述逻辑认定双方签订的禁止使用商业秘密之禁令不违反第16600条之规定，且被告因实施侵犯原告商业秘密的行为可以禁止其经营同类性业务并要求其承担损害赔偿。加州最高法院在戈登案中的裁判逻辑体现出司法实践对雇员择业权与雇主商业秘密保护权之权衡。而后在穆吉尔(Muggill)案中，加州最高法院又援引戈登案观点，并重申禁止盗用商业秘密不能以限制雇员就业为目的，只有在雇主商业秘密存在可保护性的前提下禁令才是允许的。从司法实践的裁判路径可见，保护商业秘密与禁止竞业限制协议并不相悖，二者可透过实质审查实现平衡之效。

其次，司法实践还需对雇主所指商业秘密之范围进行谨慎识别确认雇主存在合法商业秘密。通常来说，法院对雇主商业秘密的实质审查采取「事实辩护(fact pleading)」原则，具体来说分为三步，加州法院在弗兰岑(Franzen)案中对此进行详细论述。第一，确认雇主存在商业秘密。一方面，根据《加州民法典》对商业秘密之界定，法院会要求雇主提供充足证据证明其信息具有特殊性并区别于一般为公众所知悉的信息或行业内的特殊知识范畴；另一方面，基于雇主提供的信息，结合雇主之商业模式，逐条与商业秘密之内涵进行分析，确认其存在独立的经济价值。例如，在怀特(Whyte)案中，法院就详细审查被诉雇主所指的定价政策确是其获得竞争优势的基础且可以带来独立经济价值，据此认定属雇主的商业秘密。第二，确认的商业秘密是被雇员知悉的。这符合《加州民法典》中商业秘密定义第2款之表述，即雇主需要作出「合理努力」确保信息的秘密性。司法实践中，法院通常结合雇员工作职责以及契约中是否明确指出不可披露事项判定雇员是否知晓且理解商业秘密与一般信息之边界。第三，雇员存在不当使用商业秘密之行为。此处的不当使用依据《加州民法典》之定义应为不当获取或未经同意进行披露，法院一般依据双方提供的证据以及雇员离职后行为之目的与效果来判定其是否滥用商业秘密。基于上述详细审查步骤后，法院才会判定企业存在合法且可保护的商业秘密并发布禁令。

再次，司法实践还会排除雇主透过诸如「不可避免披露(inevitable disclosure doctrine)」原则限制其执行竞业限制协议的可能。「不可避免披露」原则最初由雷德蒙(Redmond)案设立，指在雇主无法证明雇员未经同意使用商业秘密的情况下，允许雇主透过证明雇员的新工作将不可避免地导致雇员依赖前雇主之商业秘密，从而禁止前雇员为竞争对手工作。尽管从文意来看，该原则之目的仍是为了保护雇主商业秘密，但实践中加州法院并未采纳。例如，怀特案中法院就明确禁止雇主援引「不可避免披露」原则以限制雇员离职后的职业选择。上诉法院认为，适用「不可避免披露」原则不过是法院强加契约条款之表现，无疑改变了劳动契约双方的谈判能力，并对雇员产生寒蝉效应，适用该原则之后果与执行竞业限制协议并无二致，是对竞业限制协议的一种默示。

不难看出，加州法院对商业秘密之保护极为谨慎，从内容合法性，范围必要性到行为可禁止性都需经过严格的实质审查确保雇主之商业利益得到切实保护，并不与禁止竞业限制协议之原则背道而驰。此类方式一方面确保法律法规与司法裁判逻辑一致性，使第16600条与《加州民法典》之规定所欲达到的衡平效果在司法实践中得以实现；另一方面也充分考虑法律带来的社会影响，无疑为硅谷之成功创造了条件。

总而言之，硅谷的成功依托法律制度在其发展中对保护商业秘密和促进人才流动的协调作用，其背后所折射的鼓励竞争和人才流动之价值理念与硅谷发展产生良性互动。禁止竞业限制协议使硅谷拥有吸引和保留人才的能力，人才自由流动使其持续集聚创新要素，不断进行产业更迭实现行业生命周期重置。而司法实践中对商业秘密的谨慎保护又体现出法律对社会主体利益的权衡，维护竞争价值、促进人才流动的同时兼顾对商业秘密合理保护。由此，法律在硅谷发展中的制度能力得以彰显。

良性的法律制度应当能适应社会经济的发展以及价值观念的变迁，体现法律的张力与协调力。所谓张力与协调力，即指在法律制度运行过程中，不可避免地会出现当前法律法规、司法解释或司法判例与社会现实和公众期待产生冲突，这种冲突反映了法律制度的内在张力，故而需要透过完善司法解释、修改法规或改进司法裁判路径来调和和平衡，使之能与社会发展和变迁相辅相成。美国联邦贸易委员会2024年4月颁布的最新规则中不仅提出将在全国范围内禁止执行竞业限制协议之原则，同时延伸「工人(Worker)」之定义，除传统意义上的雇员以外将独立承包商、外聘人员、实习生等皆囊括在内，并要求对竞业限制协议适用「功能性测试(Functional Test)」，以限制诸如禁止披露条款(Non-disclosure agreements)或禁止招揽协议(Non-solicitation agreements)等可能会在事实上影响工人流动的条款。该些规定皆反映出美国联邦贸易委员会致力于提高工人流动性，激发经济活力作出的努力，即法律法规与社会经济发展的协调性。相较美国竞业限制规则在促进人才流动和保护商业秘密之间的协调作用，中国大陆当前竞业限制制度在立法和司法层面都欠缺合理安排和体系化的裁判逻辑。《劳动合同法》第23条对竞业限制主体的粗糙归类及司法裁判对竞业限制协议效力审查规则不完善致使实践中显露出适用主体严重泛化、过度限制劳动者择业自由、偏重保护用人单位之结果，使得企业出现利用竞业限制协议约束劳动者跳槽或自主创业之倾向，难以激发人才创新活力、营造良好营商环境。故此，重新审视中国大陆竞业限制制度，构建合理适度的竞业限制协议适用规则使之发挥促进人才流动与保护商业秘密之衡平作用颇为关键。透过识别目前竞业限制协议适用之困境，结合硅谷发展模式建立适应中国大陆经济发展的制度框架。

一、竞业限制协议适用与人才流动之困境

为了深入了解中国大陆目前竞业限制制度存在的问题，尤其是在产业园区密集发展地区之适用情况，笔者在「威科先行法律信息库」中，运用高级检索条件，以「竞业限制」为案由，以「北京市、上海市、广东省、江苏省」为审理法院进行检索，裁判日期在2023年1月至2023年11月的民事判决书共583份，除去重复及缺乏实质内容的判决，最终得到248份有效判决。案例大都集中于因特网、信息技术、生物医药或新能源等知识密集型行业，其中涉及竞业限制协议效力判定的案例有48份，主要以劳动者认为其非竞业限制适格主体请求确认竞业限制协议无效，而最终确认协议无效的仅3份。剩余案例中，法院要么透过形式审查劳动者岗位职责而将其纳入「其他负有保密义务的人员」范畴，进而适用《劳动合同法》第23条；要么就基于签订系双方真实意思表示，进而认定竞业限制协议有效。知识密集型行业本就依赖人才要素之创新作用，如若对该行业内劳动者大范围适用竞业限制协议，势必会阻碍产业园区人才流动，进而影响其生存发展。据此，笔者筛选并整理出10个具有代表性的判例，结合案例深入分析中国大陆目前竞业限制适用与人才流动之困境。

(一)竞业限制协议泛化适用：弱化保护劳动者权益

从立法初衷来看，中国大陆竞业限制制度设计的目的是保护企业商业秘密的同时兼顾对劳动者自由择业权的保障。而当前中国大陆《劳动合同法》第24条中采用的「列举加兜底」的方式，导致竞业限制协议适用主体不仅包括实际掌握商业秘密的劳动者，也涵摄至普通劳动者，既违背立法初衷，也导致劳动者权益保护缺位。

究其原因，一方面由于中国大陆缺乏对《劳动合同法》中第23条所指的「其他负有保密义务的人员」完善的司法解释导致司法裁判没有依据；另一方面，如10个案例概览表中的案例4、案例6和案例9，司法实践通常将劳动者的「保密义务」和「竞业限制义务」直接等同，法官说理时也鲜少对负有保密义务的人员进行特征总结，进而直接判定竞业限制协议有效。从劳动法的视角而言，劳动者的保密义务源于忠实义务，以劳动关系存续为基础。《劳动合同法》起草者就此曾作过阐述，即因劳动关系的人身属性内在地规定劳动者于企业负有忠实义务，而保守用人单位商业秘密是忠实义务的内容之一。因此，即使不存在竞业限制协议，劳动者也天然对企业的商业秘密负有保密义务。而竞业限制义务则是基于契约自由原则，在不违反法律法规的情况下，用人单位和劳动者透过订立竞业限制协议或在保密协议中加入竞业限制条款产生的约定义务，产生于劳动关系结束之后。如若将劳动者的保密义务直接等同于竞业限制义务，无疑是扩大了竞业限制的适用范围。

从司法实践的结果来看，目前竞业限制义务主体已经覆盖普通劳动者群体。根据2020年北京市一中院发布的《调研报告》显示，审结的211件竞业限制案件中有八成案件，其涉及的义务主体为「其他负有保密义务的人员」，且岗位多集中在产品销售岗(17.06%)、普通技术工人岗(15.17%)、培训教学岗(12.32%)。一些学者的实证研究亦表明，竞业限制适用主体被归为「其他负有保密义务的人员」的案例中，有77%的劳动者仅在用人单位中担任基层岗位的员工，其中不乏保安、保洁、制造企业的一线操作工人等。根据2022年《中共中央国务院关于加快建设全国统一大市场的意见》（下称《意见》）的规定，要「健全统一规范的人力资源市场体系，促进劳动力、人才跨地区顺畅流动」。如若对劳动者不加区分地使用竞业限制协议，无疑与国家促进人才流动的战略目标背道而驰，严重损害劳动者的自由择业权，特别是低收入劳动者赖以生存的途径被阻滞。劳动法之公法功能和救济特点难以实现，违背劳动法所坚守的「保护原则」。

(二)竞业限制协议效力认定：偏重考虑意思自治要素

目前涉及竞业限制协议效力认定的案件中，法院通常秉持「法无禁止即可为」的思想，认为：「劳动者作为完全民事行为能力人，自愿签署竞业限制协议，其理应清楚知悉协议内容。案涉竞业限制协议应属双方真实意思表示，协议内容并未违反法律规定，双方均应遵守履行。」如此审判标准看似遵循「契约自由原则」，实则忽视了劳动关系之特殊性。

中国大陆《劳动合同法》第24条明确规定竞业限制的地域、职业、时间范围由用人单位与劳动者自行约定，对竞业限制协议双方的意思自治予以充分尊重，意在发挥契约的约定效力，促进企业与劳动者透过协商对权利义务进行合理分配避免造成过多干预。而司法实践中，如10个案例概览表中的案例4和案例5，法院通常以「双方均已签字」的形式要件成立推定协议签订属双方意思自治之结果。但事实上，劳资双方谈判能力天然不对等使得仅凭形式要件无法认定竞业限制协议签订属劳动者之真实意思表示。首先，竞业限制协议一般是由企业主导订立的，对用人单位而言，是一种权利性的约定但于劳动者而言却是义务性、约束性的约定，签订竞业限制协议无疑对劳动者而言是弊大于利，仅因劳动者签字就认为双方达成合意未免过于草率。其次，意思自治要求契约双方处于平等地位，在劳动法语境下，劳资双方在权利义务之分配上有直接的冲突，过度遵循契约自由原则会使得竞业限制协议仅体现了企业的单方意志。不仅未能实现真正的意思自治，还会使劳资双方谈判能力进一步悬殊，甚至成为企业压榨劳动者智识和经济潜能之手段。苏州市中级人民法院发布的《2018-2023年苏州市中级人民法院涉竞业限制纠纷案件审判白皮书》显示，在竞业限制案件中，当企业在竞业限制协议或保密协议普遍将所有可能的信息约定为保密信息的情况下，劳动者实际上无从反驳，而司法实践中基于劳动者签订保密协议的事实即推定劳动者为适格主体认定协议有效却为主要审查逻辑。此外，将劳动契约与竞业限制协议「绑定」是当前大部分企业的常规做法。许多公司尤其是网络公司通常透过电子签署的方式完成劳动契约的签署，而竞业限制协议往往作为契约附件一起推送至新员工。从法律层面来看，该种方式表面上不存在《劳动合同法》第26条第1款规定的「欺诈、胁迫的手段或乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的」情形，因此法院或仲裁机构大都认可这类竞业限制条款之效力。就该类条款和协议，实践中用人单位通常采取劝诱等方式说服劳动者签署，如若劳动者拒绝签署则可能导致其将无法正常入职或调剂至边缘岗位。面对此类做法，劳动者并无实质议价权，有些劳动者甚至在不知情的状态下便签订竞业限制协议。从诉讼举证的角度，劳动者也难以证明用人单位存在「胁迫等情形使之违背真实意愿」。在该种情况下法院仍依赖意思自治原则或有失偏颇。正如学者所言，尽管雇佣自由原则理论上有利于工人，但我们必须意识到，一旦建立劳动关系，该原则实则限制工人的自主权。当前司法实践基于形式要件推定竞业限制协议签订即为企业与劳动者达成合意有司法懈怠之嫌。

当前《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释(一)》（下称《司法解释(一)》）仍在强化竞业限制协议中劳资双方意思自治的作用。司法解释(一)第36条至第40条，反复强调竞业限制协议之约定属性，还在第39条赋予用人单位解除权，给予用人单位对竞业限制协议极大的控制权。而2023年12月发布的《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释(二)（征求意见稿）》第18条又进一步强化用人单位对员工在职期间创设竞业限制义务之权利，明确扩大竞业限制适用之时段，这无疑会加重劳动者离职后的心理负担，对劳动者产生寒蝉效应，使竞业限制协议成为用人单位对劳动者施加控制的工具。

(三)商业秘密形式审查：倾斜保护用人单位利益

无论是中国大陆《劳动合同法》第23条的文意规定，还是其他的法律文件，如2008年《国务院关于印发国家知识产权战略纲要的通知》明确「妥善处理保护商业秘密与自由择业、涉密者竞业限制与人才合理流动的关系，维护职工合法权益」，都体现出竞业限制制度的立法目的是保护企业商业秘密。换言之，竞业限制协议生效应以企业存在商业秘密为前提。然而，从司法层面来看，中国大陆当前司法实践以推定竞业限制协议有效的前提下进而审查商业秘密之存否却作为普遍认定思路予以采纳，在审查企业商业秘密时，法院通常仅作形式审查，依据企业提供的信息以及员工的职能范围推定劳动者具有接触商业秘密的可能。此外，从立法层面来看，中国大陆《劳动合同法》第23条第1款规定的保密义务包括「商业秘密与知识产权相关的保密事项」，尽管劳动合同法（草案四次审议稿）第23条、第24条规定保密义务的内容和竞业限制的客体均指向单一的商业秘密，但最终规定修改为现规定。根据修改意见报告，由于商业秘密不能涵盖尚未依法取得知识产权但与知识产权相关的事项，因此需要增加保密义务的内容，这无疑导致竞业限制保护客体无形扩大。立法结构不完善、司法逻辑不周延加上形式审查商业秘密致使当前竞业限制协议适用出现偏重保护用人单位之尴尬境地。

竞业限制协议本身是为保护企业商业秘密提供一个防御措施，旨在从劳动法视角防止企业商业秘密受到侵害以填补中国大陆商业秘密保护空白地带。因此，劳动法视角下的竞业限制协议适用理应反映劳动法之价值理念和要求，即对劳动者倾斜保护。而法院形式审查商业秘密，并且认为只要劳动者具有接触商业秘密的可能就应对其施加竞业限制义务，这一方面导致商业秘密保护过于宽泛不利于知识流动与传播，阻碍经济发展；另一方面也忽视在劳动法语境下对企业与劳动者的利益权衡。从10个案例概览表中的案例6、案例7、案例9可看出，法院一般对企业所指的商业秘密不作推敲，仅结合劳动者所在岗位的职能就加以判定。这不仅使得企业之商业秘密无法和一般性的行业知识、经验加以区分，难以体现信息之商业价值，抑制企业间的自由竞争。亦导致企业存在故意扩大商业秘密保护范围之倾向，阻碍劳动者运用其知识技能，极大地影响新创企业形成和个体企业家精神实现，加重劳动者的从业负担。硅谷之发展经验说明人才流动带来的知识传播是企业创新乃至行业发展的重要泉源。在当前中国大陆都在致力发展科创产业园区的情境下，商业秘密与劳动者个人知识、技能之边界日渐模糊。如果法院对商业秘密之判定仍停留在形式审查方面，无疑会使得竞业限制协议成为人才流动之桎梏，阻碍知识传播之路径，降低人才市场匹配效率，带来一种结构性的错配，拖累整体劳动力分配的效率，影响整体经济之发展。

二、竞业限制协议效力认定之应然路径

一个中立且运转良好的纠纷裁决机制，应当产生一个让社会主体皆能自主地依据规则争取自我权益的社会空间，由此才可能塑造一个真正具有竞争力和持续性的社会生态。如前所述，当前竞业限制协议多适用于知识密集型行业，虑及这类行业的发展迭代周期较短，更加要求竞业限制协议之适用应体现一定的协调性，亦要求法院以更为审慎的态度判定竞业限制协议之效力，平衡市场主体之利益关系。既要防止竞业限制协议适用泛化阻滞人才市场正常流动妨碍劳动者择业自由，又要兼顾保护企业合法商业秘密。尽管硅谷发展模式为产业园区之发展提供范本，但中国大陆目前商业秘密保护制度尚不完善，因此不能盲目照搬加州全盘禁止竞业限制协议之做法。基于中国大陆国情和现有法律制度框架，竞业限制协议效力认定宜从两个方面加以完善以平衡劳动者权益与企业利益：首先，由于《劳动合同法》第23条对竞业限制适用主体分类过于宽泛，法院应结合经济发展模式，以类型化思维对劳动者分类，限缩竞业限制协议之适用主体；其次，明确竞业限制协议存在之前提，基于合理原则实质审查企业商业秘密，与劳动者知识技能合理界分。总之，竞业限制协议效力认定应在厘清企业商业秘密前提下，同时体现对劳动者利益之考虑，以适应经济发展需要。

(一)竞业限制协议适用范围之限缩：创新型劳动者排除适用

前已述及，当前中国大陆缺乏对《劳动合同法》第23条中「其他负有保密义务人员」的司法解释，法院在判定劳动者是否为竞业限制协议适用主体时不能仅依靠法条之规定，更应基于劳动者之类型加以考虑，限缩适用范围以保护劳动者自由择业权促进人才流动。基于中国大陆当前科创产业园区发展态势，借鉴硅谷发展模式之脉络，笔者认为竞业限制协议适用应考虑劳动者对经济发展所作贡献类型，对「创新型」劳动者限缩适用。即那些因对市场创新贡献较多而受到用人单位重视的劳动者，高科技行业的劳动者大都符合该特点，例如软件开发人员、从事研发类工作的劳动者等。

所谓「创新型」劳动者，简言之，即是那些具备较为成熟的专业知识并在工作中从事研发创新类工作的人员。一般来说该类劳动者通常包含两个特征，一方面其自身受教育程度较高，通常企业招募这类劳动者是基于其业已成熟的知识水平并安排其从事创新类业务，并支付较同期其他员工较高的工资。从经济学视角来看，当企业利益受到竞业限制协议保护时，其更愿意投资劳动者，而于「创新型」劳动者而言，企业本就无须对该类劳动者投入过多的培训成本，便能获得丰富的创新利润，故而对该类劳动者适用竞业限制协议也不再必要。另一方面，「创新型」劳动者对市场的创新力依赖信息共享和知识传播。总体而言，以司法实践的角度来看，判断某类劳动者是否属「创新型」劳动者可从受教育程度、工作岗位及收入水平等方面综合考虑。结合硅谷发展模式，对该类员工不适用竞业限制协议带来的人才流动及知识溢出效应既有利于劳动者自身知识技能的更新亦能促进行业生命周期的更迭刺激企业创新。

概言之，欲矫正当前竞业限制协议滥用之现状，应限缩竞业限制协议适用主体，体现法政策于经济发展之协调作用。结合中国大陆当前促进人才流动之战略目标，限制对「创新型」劳动者适用竞业限制协议更能带动社会知识总量和经济体量的增长。

(二)竞业限制协议效力认定标准之重构：合理原则实质审查商业秘密

虑及当前中国大陆针对商业秘密尚未建构独立的法律制度予以保护，相关保护规则零星分布于《反不正当竞争法》部分章节，同时依托于竞业限制制度，故而完全禁止竞业限制协议无疑会造成商业秘密保护缺位。但根据《反不正当竞争法》第9条之规定，商业秘密的保密义务属法定义务，即便未对保密义务作出约定，权利人也可以主张侵犯商业秘密的赔偿责任，甚至可能构成侵犯商业秘密罪。因此竞业限制协议效力认定更应在保护劳动者合法权益的基础上对企业合法商业秘密进行合理保护。当前司法裁判对竞业限制协议作有效推定，再形式审查商业秘密则会导致立法与司法逻辑颠倒。笔者认为，法院应基于合理原则，先实质审查商业秘密进而判定竞业限制协议效力。

首先，确立以合理原则为导向的竞业限制效力审查标准。经由英国判例法中的「理性规则」发展而来的「合理原则」，其检验标准在《美国契约法重述》中已得以确立。具体来说主要包含三方面：第一，企业存在合法可保护的商业利益；第二，竞业限制协议不能对雇员从业造成过度困难；第三，竞业限制协议不能损害公共利益。总的来说，合理原则要求法院审查竞业限制协议时要针对个案所涉企业商业利益、劳动者合法权益及社会公共利益进行综合考虑，平衡执行竞业限制协议与其给劳动者和社会带来的不利影响。从10个案例概览表所涉案例可见，中国大陆当前司法裁判鲜少在进行效力认定时对三者利益平衡，仅案例3提到对公共利益的考虑。借鉴《商业与职业法典》第16600条之价值理念，笔者认为，法院至少应当考虑以下几个因素。其一，从企业发展视角，竞业限制协议是否为企业保护商业秘密所必需之选择。其二，从劳动者生存视角，竞业限制协议条款是否给劳动者造成过重的负担以致对其职业选择造成阻碍。以限制期限为例，虽然中国大陆法律规定竞业限制协议期限不得超过2年，司法实践应依据劳动者所在岗位和行业具体分析，灵活判断。以信息技术行业为例，当前科技日新月异，一项技术很难在2年时间内仍然具有商业秘密价值，对该类行业劳动者适用2年竞业限制期限则明显不合理。其三，从市场竞争视角，执行竞业限制协议是否会过度控制劳动力市场流动，间接抑制市场竞争。其实中国大陆一些地方性法规对竞业限制协议曾有过开创性的规定，例如1996年深圳经济特区的《深圳经济特区企业技术秘密保护条例》第19条规定4种竞业限制协议可自行终止的情形，即体现出对促进劳动力市场流动性的关注，无疑对深圳早年吸引人才、孵化创新型企业起到促进作用，具有一定的借鉴意义。

其次，实质审查商业秘密与劳动者知识技能界分。由于企业对商业秘密认识有局限性，因此更加要求法院厘清商业秘密与知识之关联。具体来说，劳动者在工作过程中必然会掌握和积累与其工作有关的知识，因此这些知识实则构成劳动者人格的一部分，是其生存能力和劳动能力的一部分，甚至关乎公共利益，而商业秘密更多则仅反映企业之商业价值。美国作为普通法系国家，在高度强调契约自由原则的前提下创设「蓝铅笔原则(blue-pencil rule)」来对不合理的竞业限制条款或协议进行处理，仅当竞业限制协议内容符合合理原则，不影响劳动者运用个人技能时才予以执行，并且基于对公共利益之考虑，对部分特殊职业，例如律师、医生、教师直接禁止执行竞业限制协议。故此，法院审查企业是否存在合法可保护之商业秘密时至少应从两方面进行判定进而认定竞业限制协议效力。第一，企业所指信息是否具有「秘密性」且有独立的商业价值。需要特别注意的是，对于涉及科学与技术信息的问题，一般而言，具有商业价值的信息都越接近「纯科学」，亦越有可能成为公共领域的一部分，当前大火的人工智能工具ChatGPT的源始码即为典型例证。因此该类信息更应当被视为劳动者知识的一部分，而非与企业业务相关的信息。第二，企业是否采取合理努力确保信息的「保密性」。企业仅在保密协议或竞业限制协议中笼统地列举保密信息并不能证明其为保护商业秘密作出合理努力，因此无法成为法院认定商业秘密之依据。笔者认为，于企业而言，对商业秘密保护作出合理努力至少应包括三个方面：其一，企业所指保密信息是否能与行业内一般信息知识区分开来；其二，是否采取相应措施尽可能减少劳动者知悉商业秘密之可能；其三，劳动者是否至少能确定商业秘密之范围。此外，法院在审查时还应结合劳动者自身情况考虑，如若劳动者本身受教育程度较高，则企业应承担更重的证明责任，明确其商业秘密保护的迫切性，否则将会阻碍劳动者自主利用其知识经验进行职业发展，亦会对社会经济造成损失。

简言之，竞业限制制度影响劳动者择业自由，甚至可能危及其生存权，而当前中国大陆立法层面对竞业限制协议保护客体解释尚不周延，司法实践更应基于合理原则谨慎审查商业秘密。首先，确保企业使用竞业限制协议之目的并非是要对劳动者施加控制，而是为了保障其作出重大努力或投资而取得的商业利益。其次，防止竞业限制协议影响劳动者利用其个人技能和知识从事行业内的一般工作。如此才能在保护企业商业秘密与保障人才流动之间形成平衡。

如何登入月旦知识库

1. 请向您就读/任教的学校图书馆、所属单位联系是否已开通服务。

2. 若未开通，欢迎申请试用月旦知识库，向学校图书馆、所属单位进行推荐（申请试用链接：https://www.lawdata01.com.cn/anglekm/intr/down1.htm）。

用户服务/开通试用

用户服务：北京元照教育科技有限公司

地　   址：北京市海淀区北三环西路43号青云当代大厦2003室

邮　   编：100086

电　   话：010-62196688

Email    ：1045798934@qq.com

开通试用：中国教育图书进出口有限公司

地　   址：北京市丰台区西营街1号院一区2号楼（通用时代中心A座）

电　   话：010-57933079

Email    ：zhang_shuo@cepiec.com.cn