Martin Franzen：劳动法上解雇保护规范的构想

【作者】

  Martin Franzen  德国慕尼黑大学法律系教授  著

  张译文                 台湾大学法律学院助理教授  译

【来源】《月旦民商法杂志》2024年第84期，第130-141页

【关键词】：解雇保护、存续保护模式、费用补偿模式、解雇事由

本次演讲的目标是在法律观点之下，探讨劳动契约法上解雇保护一些规范的构想。不打算在此开启经济学上关于解雇保护的讨论，而打算以德国架构作为出发点，并进一步提问：此种架构是否果真适合实现其欲追求的目标？是否可能存在其他的规范模式，而该模式只需要更少的成本因此更有效率？

因为时间的关系，预计从头到尾都限缩在「一般的」解雇保护范围；打从一开始就不讨论所谓特别的、针对特定群体（例如重度失能者、怀孕女性等）的解雇保护。首先，简要介绍德国《解雇保护法》下的解雇保护制度（第贰部分）。接着，分析这个规范构想的缺点（第参部分），并介绍一些替代模式（第肆部分）。最后，评估这些改革方案，并勾勒出个人所偏好的模式（第伍和第陆部分）。

在德国，没有《劳动契约法》这部法典。解雇保护被规范在一部独立的法典之中，也就是1952年开始施行的《解雇保护法》。这部法律想要在雇主不当解雇时，确保劳动契约的继续存在（所谓「存续保护机能」）。如果劳工是因为欠缺社会正当性之事由而被解雇的话，应该可以回到公司的原有职位。而《解雇保护法》适用于：劳动契约至少存在6个月，而且至少存在6名（或某些情形下11名）劳工的事业单位之中（《解雇保护法》第1条第1项、第23条第1项）。

这部法律想要藉由下列方式实现存续保护的意旨：如果不是基于劳工行为，或劳工个人的事由，或是基于事业单位紧急需求的事由，那么解雇就是无效的；结果是，劳动契约继续存在。根据联邦劳动法院的实务见解，在基于劳工行为的解雇事由，或基于劳工个人的解雇事由时，并应就劳工与雇主之间相冲突的利益，进行全面的权衡。在基于事业单位需要的解雇事由（译按：下称「经济性解雇事由」）之中，解雇劳工的选择必须符合社会性观点（译按：亦即「社会性选择」）。又对于所有的解雇事由而言，解雇都必须是达到目的但侵害最小之手段；雇主尤其必须确认是否可能将劳工调动至其他职务，是否可能藉此避免劳动契约的终结。

二、劳工提起解雇保护之诉

在解雇意思表示到达后3周以内，劳工可以向劳动法院提起诉讼，借以与解雇对抗（所谓「解雇保护之诉」）。如果劳工错过了这个期限，解雇就会被视为自始有效（《解雇保护法》第7条）。因此，劳工必须在3周期限之内，针对所有解雇可能无效的原因，藉由提起诉讼提出不同意见。除非是欠缺书面形式的解雇（德国民法第623条）、解雇表示的法律行为瑕疵（如欠缺行为能力或无权代理），以及解雇期间计算的错误，才是毋庸提起诉讼的例外情形。如果劳工迟误起诉期间而可归责的话，劳动契约便会在相应的解雇日期终结，劳工则无法获得解雇补偿金（译按：德国解雇补偿金制度，详参下述）。

如果劳工提起解雇保护之诉，则可能需要经过长达2年的时间，判决才能确定；这可能要经过三个审级（劳动法院、邦劳动法院、联邦劳动法院）。如果第一审劳动法院判决原告胜诉，或是解雇明显无效，或是工会依据《企业组织法》进一步规定的具体理由提出异议；此时，劳工便可以在这段过渡期间之中请求继续雇用。如果劳工继续提供劳务的话，可以请求工资；如果劳工没有继续提供劳务，在终审胜诉的情形下，也可以因为雇主的受领迟延而请求工资；因为在此种情况之下，劳动契约在这整段时间内都有效。因此，雇主虽然可能必须向劳工给付解雇保护诉讼期间内的工资，但是在这段期间之中，劳动关系是否继续存在抑或确定终结，其实并不确定。这是雇主必须面临的风险。劳工在这段期间的其他收入就算会被相抵扣减（译按：德国民法第615条参照），但雇主对此负有说明和举证的责任。

依据《解雇保护法》第9条，如果劳动法院认为解雇无效的话，劳工在一定的要件之下，可以在劳动法院声请获得适当的解雇补偿金。不过，这个要件颇为严格；也就是对劳工来说，继续劳动关系并不合理。当然，这里只会考虑解雇意思表示以后才发生的事由，尤其是在解雇保护诉讼期间发生者。反之，劳动关系也可能因为劳动法院的判决，在相应的终止时点而终结。另外，在非常严格的前提要件之下，雇主也有声请解雇补偿金的权限。一般来说，法院不太愿意采取《解雇保护法》第9条的程序，因为这会破坏法律存续保护的机能。而实务上解雇补偿金金额的计算公式是：工作年资每1年，以0.5至1个月的税前工资计算。

三、上述规定的效果

这些规定造成以下影响：从雇主的角度来看，在解雇保护诉讼期间，是否必须给付多少金额的工资，都存在极大的不确定性。这会让雇主倾向在法官安排相关程序的情形下，在劳动法院的诉讼程序之中就同意达成和解，并支付一定金额。而这个金额，可能低于其因受领迟延而应给付工资的最高额度。再从法官的角度来看，透过和解终结程序，总是比透过判决更受欢迎。这样一来，劳动法官便可以处理更多案件，因为不必写判决书，这会有助于升迁机会。至于对劳工而言，要注意的是，如果解雇合法，劳工将会一无所获。就算不打算回到原来的工作岗位上，这部法律也让劳工倾向提起解雇保护之诉，藉此得到一定的金额。

在德国法之中，原则上只有违法解雇，才有解雇补偿金。这可能也会导致法院实务提高合法解雇的要件。放眼德国以外，便可以得到佐证。在某些欧盟成员国之中，即便是解雇合法，劳工有时候也会获得解雇补偿金。此时，法院便比较可能认定解雇合法。在德国，在经济性解雇事由的情形之中，这种问题会获得一点舒缓，因为工会可以要求一份社会计划；劳工因解雇所生的经济上不利益，在此获得补偿或减缓。但是，这是有前提的；也就是需要解雇一定数量以上的劳工，并且需要有工会存在。而在中小型企业中，经常正好就是没有工会存在，仅有10%的企业有工会，而只有大约39%的劳工在此工作。因此，德国的解雇保护制度就会出现以下案例：一位年资30年的劳工，因经济性解雇事由而被解雇，但无法请求补偿金；而这仅仅只因为工会不存在。

然而，必须补充的是，因为德国有失业保险，因此劳工生计的确保，毋庸仰赖不一定可以得到的解雇补偿金。因不可归责于己而失业的劳工，可以请领失业给付，根据其投保期间，原则上可以请领6个月到2年不等，金额相当于60%的净收入（详参《社会法典》第三部第117条以下）。

四、解雇保护之目的

现在来谈解雇保护之目的。解雇保护旨在避免雇主可以恣意地解雇劳工。尽管在细节上存在差异，但在所有已开发工业国家的法律体系之中，都有这个基本理念。因此，所有的法律体系之中，也都设有劳工保护之若干实体法规范，借以对抗雇主的解雇。

就算美国也是如此，虽然美国流行所谓的「雇用自由」原则。这意谓：雇主原则上可以无限制地解雇劳工。但是，藉由性别、年龄、种族和性取向等面向上广泛的歧视禁止，美国也实现了解雇保护的机能。如果雇主在解雇劳工时违反这些歧视禁止的法律，将面临非常高额的损害赔偿责任。这本身就已经具有引导行为的功能。甚至除此之外，美国也藉由团体协约实现解雇保护。

在德国，人们普遍认为：解雇保护的目的在于保护工作，并借以作为劳工生计保障的手段。个人看来，这种想法太过于狭隘。如果没有任何形式的解雇保护，所有劳工的权益都会被架空。如果劳工必须害怕随时可能在一定预告期间之后就被合法解雇，便不会主张被赋予的权利，也不会要求受到尊重的对待。因此，解雇保护的主要目的，其实主要为了确保劳工在劳动关系中的自由，而不是为了保护劳工经济上的生存。从这个角度来看，解雇保护，保障劳工在劳动关系中的一般人格权。从历史上来看，这也是正确的出发点：在上个世纪之初，解雇保护的发展背景是：工厂工人受到上级羞辱与侮辱的对待。而对那些可能会被任意解雇的劳工来说，当然就更容易对此逆来顺受。

一、法律状态的不安定

对于德国现行《解雇保护法》上解雇保护的概略介绍，也许已经透露出一些规范上的缺陷，现在想把其明确点出来。

法律状态的不确定性，是德国现行规定的主要缺陷，这让许多人并不满意。这有两个面向：首先，在劳动法院的诉讼程序之中，有一段相对较长但悬而未决的时期，双方都不知道解雇是否有效。再加上雇主事后可能必须支付工资，这会让双方都有和解的意愿。因此，终止契约的雇主，就必须将劳工的财产补偿纳入考量。虽然在合法解雇的情况下，法律并未如此规定。

此外，在许多解雇事件之中，法律争议的结果无法被稳定地预测，尤其是在「基于劳工行为的解雇事由」以及「基于劳工个人的解雇事由」之中，实务发展出全面利益衡量的要件；在「经济性解雇事由」之中，法律也设有「社会性选择」的规范。案件结果预测的困难，并不仅仅是劳动法所独有的现象。在德国有一句谚语：「在法庭上和在大海里，人们都只能把自己交到上帝的手上。」

二、无法达成存续保护之目的

另一个规范的缺点在于：《解雇保护法》原先想要达到的劳动契约存续保护，其实无法实现。即使是诉讼获胜的劳工，也很少返回职位。这与上述不确定的长期状态有关。在被解雇之后，劳工会寻求其他出路，而不会放任等待，只是单纯盼望胜诉之后返回职位。这对于整体经济是有意义的；而且在当前偏向劳方的德国就业市场之中，这也是好的。

此外，以存续保护为目标的解雇保护法，也许对人类行为做了不正确的假设。我们无法利用法律途径强迫一个人接受不想要的法律关系（例如劳动关系）。在小型企业之中的双方关系，大部分都会因为解雇而有不好的影响；重新建立关系，从而看起来不太可能。在这种背景之下，实现劳动关系的存续保护目标是不切实际的，在经济性解雇事由之中，也许最容易看出这件事情。

三、提起解雇保护诉讼的诱因

最后，解雇保护法的制度，提供了提起解雇保护之诉的诱因。如果不提起诉讼，劳工无论如何都会一无所获，无法返回工作岗位，也无法得到失去工作的财产补偿。因此，若劳工认为应该获得财产补偿的话，经常会对于解雇采取行动。此外，由于劳动诉讼的成本相对低廉，加上法律救济保险的存在，会让这一切变得更加容易。而工会也能从中获得好处；提供成员免费的法律咨询，可以藉此吸引更多的会员。整体来说，这对法院造成了不小的负担。

四、小结

总体而言，可以得出三个规范的缺陷：长时间的解雇保护之诉以及难以预测的结果，因此法律状态不安定了；就算在违法解雇的情形下，劳工通常也不会回到职位上，所以存续保护失败了；因为鼓励劳工提起解雇保护之诉，所以劳动法庭负担沉重了。

现在来谈替代的规范模式：有三种很不一样的基本模型被提出讨论：「解雇补偿费模式」、本人所谓「协议或选择模式」，以及「修正解雇保护法之适用前提的模式」。

一、解雇补偿费模式

德国劳动法许多文献主张：解雇补偿费模式作为现行存续保护的替代方案。但是，就细节而言，这些修正建议之间其实存在相当大的差异。就基本架构而言，解雇补偿费模式意谓：雇主的解雇，会使劳动关系在合法的解雇日期终结。而雇主有义务支付一笔依照年资计算的补偿金：每1年劳动关系存续期间，支付一定法定倍数的月收入，或许也可能加入最高补偿额度。

然而，上述基本模型，面临一项重大疑义：为什么其他欧盟成员国都不存在这种模式？在这个基本模式之中，合法解雇与违法解雇，二者之间不再有区别。如此一来，「劳工必须受到保护，以免被雇主任意或不合理解雇」这个基本共识，这个作为劳动法解雇保护规范的基本前提，就会被弃守。如果解雇补偿费模式不区辨「法规范所不许的」与「法规范所允许的」解雇事由，就无法达成上开规范任务。

因此，自始至终，解雇补偿费模式就只有在「合法与违法解雇的补偿金额有所区别」的前提基础之上，才有讨论的意义。在合法解雇的情形下，劳工得到一笔补偿金，金额可能略低于现行实务上《解雇保护法》第9条和第10条的标准。至于在违法解雇的情形下，只有补偿金的数额能够提供解雇的保护。解雇补偿费必须对雇主产生吓阻的效果，使雇主尽可能仅以合法方式终止契约。因此，补偿金额必须明显高于目前现行的标准；而对劳工来说，这也具有赔偿的性质。

这种基本模式具有以下优点：雇主和劳工可以相对准确地计算补偿金或赔偿金的数额。雇主败诉后给付解雇保护诉讼期间工资的不确定性不再存在。劳工不需要提起解雇保护之诉。如果劳工对于合法解雇的补偿已经满意的话，就完全不需要进行诉讼；如果认为解雇违法从而可以获得更多赔偿的话，必须提起诉讼。虽然如此，两个固定金额──合法解雇的补偿金与违法解雇的补偿或赔偿金──之间的差距，可以容易地计算出来；对于双方来说，诉讼的风险在经济上从而可以掌控。如此一来，他们就能加以考虑。

但是，这也有缺点。必须说明的是，上述补偿途径的基本模型──合法解雇的低度补偿与违法解雇的高度补偿或赔偿  ──必须进一步区别各该解雇之事由。

依据上述基本模型，合法被解雇的劳工也可以获得解雇补偿金。就算是因可归责而违反契约义务，因此基于劳工行为之事由而被解雇（例如：劳工偷走属于雇主所有的物品），也是如此。这似乎是有问题的，因为系争劳动关系的失败，其实是源自于劳工能够加以控制的领域。因此，从公平正义的观点来看，在基于劳工行为的解雇事由之中，必须扣减解雇补偿金的数额；基于劳工行为事由的合法解雇，不能够等同于基于经济性解雇事由的合法解雇。但是，这种法律上的差别待遇，就可能会增加「因区别而生的」法律争议。

部分的文献则提议：解雇补偿费模式，只适用在经济性解雇事由的解雇。这种只对制度做出部分修正的作法并不明智。这样一来，问题就会来到基于劳工个人与劳工行为的解雇原因，以及经济性解雇事由的的区辨。雇主可能就会倾向于提出经济性解雇，借以确保不必再继续雇用该名劳工。此外，现行法关于解雇保护的上述缺陷，也完全不会因为这种制度的部分修正而有所影响。因此，如果想要得到解雇补偿费模式的好处，就必须全面引进到解雇保护的整体制度之中。接下来，也就必须对各种解雇事由进行必要的区分。不过，这可能会导致提升一些的法律不确定性，从而会有一些新的缺点。

二、协议或选择模式

藉由「协议或选择模式」一词，描述下述解雇保护制度：继续维持现行解雇保护法的解雇保护；但雇主和劳工可以合意放弃这种解雇保护，以换取一笔解雇补偿金。接下来，就像解雇补偿费模式一样，法律必须明定补偿如何计算（例如劳动关系每存续1年，给付1个月的工资）。至于选择模式则是指：只要当事人一方──雇主和／或劳工──就可以透过单方意思表示，选择解雇补偿金而非解雇保护法的存续保护。

（一） 协议模式

有鉴于解雇保护法强行规定的性质，在现行法之中的解雇保护，不得在解雇意思表示之前合意放弃。在现行法之下，解雇意思表示之后的协议，则是合法的。因为当然不会强令劳工必须对解雇提出异议，甚至提起解雇保护之诉。

在德国，2004年劳动市场改革的法律，引进了一种协议方案的变体，适用在经济性解雇事由之中。依据《解雇保护法》第1a条，雇主可以在解雇意思表示以外，加上以下说明：此次解雇涉及经济性解雇事由；如果劳工在3周期限内未提起解雇保护之诉，便可以请求法定数额的补偿金：每1年年资，请求给付一半的月薪。然而，这项规定完全是多余的，因为雇主和劳工本来早就可以私法自治，达成相关协议。此外，也许只有那些不确定经济性解雇是否有效的雇主，才会做出这项提案。只是如此一来，劳工就更没有理由接受补偿金的提议，因为藉由诉讼可能获得更多；包含受领迟延期间的工资，或经由和解而得到更高的补偿金额，甚或是回到原本的职位。因此，在实务上，这种机会其实也很少被利用。

在这种基本模型之中，协议模式具有一个优点：现行法不会有根本性的改变。劳动契约的当事人双方将获得额外的形成空间。不过，也只有在越多雇主与劳工协议放弃解雇保护换取补偿金的前提之下，现行解雇保护体系的缺点才会被消除。这是否会发生，难以预测。

在劳动契约的成立阶段，只要雇主将此作为缔结劳动关系的条件，劳工就会更倾向愿意放弃解雇保护而换取解雇补偿金。而这又取决于：对雇主来说，具体的规范是否有利。至于在劳动关系的存续阶段，劳工具体的法律地位则可能因此受到损害；在此范围内，劳工放弃解雇保护以换取补偿金的意愿，从而就会下降。

如果雇主已经准备解雇，并且在这个阶段提出相关的协议提案，那么信息不对称的问题就会出现。依据一般法律原则，关于缔约决定显然具有重大意义的事项，契约双方当事人各自负有义务告知相对人，只要告知义务之一方可以轻易获得、或已经拥有、或是必须拥有这些讯息。依据上开原则，如果雇主希望劳工放弃解雇保护换取补偿金的话，雇主就必须向劳工说明关于解雇的具体计划。这不会提高劳工的合意的意愿。无论如何，相关协议的纷争，已经可以预见。

以上疑虑指出：在既存的劳动关系之中，劳动契约双方当事人很可能不会充分利用机会，放弃解雇保护而换取补偿。因此，协议模式主要会适用在新的雇用关系。但是，这会独厚已经取得工作的人。对他们来说，在现行解雇保护法之下，本来就已经享受比待业者更多的优势。有鉴于此，个人认为协议模式并不是最好的规范构想。

（二） 选择模式

在法律技术上，选择模式是协议模式的一种变体。不同之处在于：劳动契约当事人其中一方的单方意思表示，即为已足。至于行使意思表示的时间点，在雇主方可能可以考虑的是「解雇时」，在劳工方最迟则可能是「解雇保护起诉期限届满时」。此外，也可能等到「解雇保护之诉终结时」才赋予选择权。在德国法上，前揭《解雇保护法》第9条，也许是一个可以扩充加以利用的规定。但是，这既不能减少解雇保护之诉的数量，也无法避免诉讼期间的法律不安定。法律纷争结束的选择权，无法解决现行法的主要缺点。

因此，只有「必须在诉讼以前行使选择权」这种选择模式才会被考虑。但是，一般来说，这种模式会利于有选择权之一方。如果是劳工的话，解雇保护就会被强化。只有那些觉得自己没有机会赢得解雇保护之诉，或是胜诉机会不高的劳工，才会选择解雇补偿金的选项。如果赋予雇主选择权的话，大部分只会在解雇补偿金成本相对较低的时候，才会行使选择权。相对于现在的体系，对那些没有正当理由而被解雇的劳工来说，就会处于更不利的地位。如果赋予劳动契约当事人任何一方选择权的话，德国解雇保护法下的存续保护体系以及解雇补偿费模式，以上二种模式的缺点会一起出现。有正当理由而被解雇的劳工，可能可以确保其解雇补偿金；至于没有正当理由而被解雇的劳工则必须害怕，利用不成比例的低廉补偿金就被打发。

整体而言，个人认为因此选择模式──就像协议模式一样──不是最好的规范模式。

三、修正《解雇保护法》的适用前提

另一种模式是：保留存续保护的实体法上规定，但是修正其适用前提。比如说：解雇保护适用范围的门槛，设定为6个月（甚或主张24个月）以上的劳动关系存续期间。

然而，这种模式有一系列不小的缺点。首先，这样的规定本质上并未解决现行解雇保护法的缺点。这些规范的缺陷，也许只是比较少发生而已。此外，这样的规定──至少在德国──会产生更多不确定的法律状态。根据宪法法院的见解，基于宪法因素，尤其是德国基本法第12条的职业自由，纵使小型企业以及劳动契约存续的前6个月，并未落入解雇保护法的适用范围，但仍应存在一定程度的、最低限度的解雇保护。当然，此种保护不必达到解

雇保护法的保护密度。联邦劳动法院则藉由民法第242条抽象条款的解释适用，将上开要求落实在解雇保护法适用范围外的契约终止。然而，相关的实务见解，仍然非常不完整且不明确。有鉴于上述的宪法要求，如果限缩解雇保护法的适用范围，劳动法院在此就有很大的形成空间；最终由法官决定的解雇保护，建立在一个非常模糊的抽象条款之上。如此一来，现行《解雇保护法》下被质疑的法律不确定性便会增加。

此外，观诸欧盟其他成员国的法律，德国解雇保护法的适用前提（6个月以上的劳动契约存续期间，以及至少6个或11个在事业单位内工作的劳工），其实在其他欧洲国家也有相应的规定。虽然这并不代表不能动摇；不过，吾人必须意识到因此所生之风险。此外，劳动契约的最短存续期间为何，或是事业单位内工作的最小劳工数量若干，以上问题无法以法律标准加以回应。这是一种无法以法律论证的、纯粹政策的决定。

2004年，德国将5名劳工的适用要件的门槛，微幅上调至10名。但是，对于在5至10名劳工企业之中工作的劳工，却也无意完全剥夺其存续保护。因此，现行法设有两种适用要件的门槛，以及一项过渡规定。对于2004年1月1日以前缔结契约的劳工，仍然适用5名劳工的门槛（《解雇保护法》第23条第1款第2、3句参照）。因此，现在的德国有一个相对复杂的、而且包含两个适用门槛的规范；随着时间的推移，10名劳工的门槛会变得越来越重要。

简短评估上述这些规范模式，协议或选择模式，以及修正《解雇保护法》适用条件的模式，缺点都比较多，已经说明过了，因此不再继续讨论这两种模式。

至于解雇补偿费模式，必须区分合法解雇和违法解雇的补偿金数额。否则，这个模式无法确保劳工不会因恣意或不合理的事由而被解雇。这个模式的优点在于：劳工和雇主有一个比较确定的计算基础。可以事先计算补偿金额究竟若干，是否值得起诉争取一个可能较高的补偿金或赔偿金。因此，解雇保护之诉极有可能大幅减少。事后支付工资以及劳工回归职位等法律的不确定性，也会同时消失。此外，法院可能也不必为了赋予劳工至少获得补偿金，从而倾向提高解雇合法性的要求。

然而，解雇补偿费模式也有一定的缺点。解雇保护之目的──避免恣意和不合理的解雇原因──只能透过雇主的经济诱因加以实现。对于特别需要受到保护的劳工群体（例如孕妇、失能者和劳工代表）来说，这并不足够，在此范围内，国家基于宪法上的理由，负有特别的保护义务。对于异常不合理的解雇事由而言，亦同；例如违反善良风俗的，或是违反歧视禁止和不利措施禁止的解雇（德国民法第612a条或一般平等对待法参照）。在这些案型之中，应该赋予劳工回复原职的权利。

基于上述理由，个人认为这种修正后的补偿模型较为可采。这有以下特点：

一、原则上，雇主的解雇使劳动关系在相应日期终结。

二、雇主必须支付一笔解雇补偿金，并区别合法解雇和违法解雇的补偿金额：在合法解雇的情形下，依年资获得一定倍数的月薪；在违法解雇的情形下，则远高于上开倍率。为了减轻雇主的整体负担，也许可以设定合法解雇情形下的最高补偿金上限。对于小型事业单位的雇主而言，这也值得考虑。

三、在合法解雇之中，必须进一步区分具体的解雇事由：基于劳工行为的解雇事由，原则上不支付解雇补偿金。基于劳工个人的解雇事由，补偿金较低。经济性解雇事由，则应支付全额补偿金。如此一来，社会性选择，也就不再有其必要。

四、至于异常不合理的解雇事由（德国民法第134、138、612a条等参照），以及对于需要特别保护之人（孕妇、失能者和劳工代表）的违法解雇，劳工可以依据联邦劳动法院大法庭所承认的继续雇用请求权，回复原职而放弃补偿，并依现行法承认的原则请求受领迟延期间的工资。

文字整理｜黄娟