陈兴良 ｜  法学的学科性质及其刑法方法论

刑法学属于部门法学，它在法学中独具特色。只有在法学学科的背景下，才能充分理解刑法的学科性质。在法学中，对于学科性质具有决定意义的是法学方法论。传统的法学方法论具有各个部门法的普遍适用性，然而，法学方法论是以民法方法论为范本的，它虽然反映了法学方法的一般属性，但却难以顾及刑法学科的特殊性。因此，刑法方法论有其独立存在的价值。在本文中，我在对法学性质做整体考察的基础上，将按照从法学方法论的一般特征到刑法方法论的特征内容的顺序，对刑法的思维方法、解释方法和推理方法进行论述。

1868年德国著名法学家耶林在维也纳做了一个就职演说，题目是《法学是一门科学吗？》。这是一个法学的学科性质问题，它一直困扰着法学工作者，始终悬而未决。法学学科的性质涉及法学的科学性问题，它既非无病呻吟，也非无关宏旨，而是直接关系到法学作为一个学术门类能否生存的重大问题。

面对“法学是一门科学吗”这个提问，当我们将法学与数学、物理学、化学等自然科学相对比的时候，底气显然是不足的。因为自然科学探究的是事物的客观规律，并且这些客观规律具有不以人的主观意志转移的性质，当然可以当之无愧地称为科学。然而法学却不然，法律并不是客观规律而是人为规则，在言出法随的专制社会里，法律充满了恣意与任性。即使在民主社会里，通过正当程序制定的法律，虽然表达的是民意，然而由于民意的分散性和变动性，法律规则的客观性仍然难以实现。因此，法学的科学性是受到质疑的。

法学是否以及在何种意义上是一门科学，实际上早在16世纪就被哲学家和法学家考究过。及至18世纪中叶，法学是否一门科学的问题在德国法学界再次引起重大争议。德国检察官基尔希曼1847年在柏林法学会上做过一次演讲，题目是《作为科学的法学的无价值性》。在这次演讲中，基尔希曼说了一句此后反复被人引用的警句：“法学，由于是以偶然作为对象，其本身也成为偶然，亦即如果立法者修改三句话，那么，所有藏书都将归为废纸。”这句话虽然不无夸张，但也确实如此。基尔希曼的这句话反复被人提及，被认为是对法律的科学性予以否定回答的典型例证。在将法学与自然科学进行比较之后，基尔希曼提出法学不足以成为科学这一激进的主张，他认为不仅法学作为科学（Wissenschaft）是无价值的，而且法学对知识扩展没有实质性的贡献。这些论调引起了当时德国法学界极大的思想震动和混乱。

面对法学是否一门科学的否定意见，耶林也不得不承认，确实可以找到十分明显的证据，甚至根据人们的常识就会赞同法学不是一门科学的观点。耶林指出：“实证的法学或者说法释义学，也就是关于在某个国家有效的实证法的学说。它有资格主张‘科学’这个名称吗？人们可以问道，有哪一门科学，竟需仰赖立法者之心情，使今日有效之事物，于明日遭废弃，使于某处为假之事，于他处为真？有哪一门科学，竟需受国家边境界桩所限，使我们在跨越边界或者在引入一部新法典之时，陷于窘境？”耶林将上述情形称为法学的阴暗面，它使法学的科学性大受质疑。不过，耶林还是在乐观的意义上对“法学是一门科学吗”这个问题得出了肯定性结论。在上述演说中，针对法学何时能作为科学，耶林得出以下结论：“法学就是在法律事物（Dinge des Rechts）中的科学意识。这种意识，必须往法哲学的面向发展，以便探求现实世界法律之起源与效力所赖以成立之最终基础；它必须在法律史的面向上，追溯自己曾经走过的所有道路，好能使自己从一个阶段迈向下个阶段，以臻于更高之圆满；它也必须在教义学的面向，将所有我们借着对法律之认识与掌握，而获致之暂时性的高点与终点，汇集于经验与事实，并且基于实际使用之目的安排这些素材，进行科学式的铺陈。” 

如何理解耶林的上述论断？根据耶林的观点，法学并不是在任何情况下都是科学，当法学对实证法的文化进行三个层次的反思时，它就是一门科学，这三个层次是指：在法律上，作为被给定的法律秩序；在历史上，作为历史的产物；在哲学上，作为一种属于人类的生活方式的表述。在此，耶林提出了法学的三种知识形态，这就是法教义学、法史学和法哲学。其中，法教义学是研究作为文本的法，法史学是研究作为历史精神的法，法哲学是研究作为理念的法。在某种意义上，法教义学是在法律之中研究法律，法史学是在法律之外研究法律，法哲学是在法律之上研究法律。就此而言，可以说法学是以法为研究对象的科学或者学科，只要是以法为研究对象，无论采取何种方法，都是法学的不可分割的组成部分。时至今日，德国法学界关于法学是否科学的疑问仍然存在。当然，也有学者明确质疑，认为法学是否一门科学是一个假问题，指出“如果人们把科学理解为‘目标在于获得认识的有计划之活动’，那么，法学对‘真正的’科学的地位之要求，显得有理有据”。

其实，法学是否一门科学这个问题显得过于崇高，这是欧洲17世纪的提问方式。及至19世纪，随着知识社会学的呈现，与其追问“法学是一门科学吗”不如探讨“法学是一个学科吗”。美国学者指出，称一个研究范围为一门学科，是说它并非只是依赖教条而立，其权威性并非源自一人或一派，而是基于普遍接受的方法和真理。美国学者还对近代学科诞生的过程进行了描述：“要到18世纪末自然哲学断裂成为各门独立自然科学，现代诸学科始正式诞生。社会科学稍后从道德哲学中分裂出来。‘人文科学’是20世纪对那些遭排拒在自然和社会科学之外的学科的简便总称。”法学作为一个古老的学科，当然具有悠久的历史，但直到近代才被纳入社会科学，由此获得独立的学科地位。法学从科学属性的争议到学科地位的确立，经历了一个曲折的过程。法学作为独立学科，随着近代法律制度的发展而得以成长。

我国法学界近些年来存在所谓法教义学与社科法学之争。这一对法学的分类在一定程度上源自凯尔森。凯尔森将法学分为规范法学与社会学法学，指出：“规范法学用以描述法律的陈述不同于法律社会学用以描述其对象的陈述。前者是‘应当的陈述’，后者则是像自然法则同一类型的‘是的陈述’。”在我看来，法学具有狭义上的法学和广义上的法学之分。狭义上的法学是指法教义学，而广义上的法学则是指社科法学。法教义学和社科法学都属于法学的范畴，它们并不是互相排斥的，而是能够和谐相处的。从法学史的演变来看，存在一个从以解释为中心的狭义上的法学到法学范围不断扩张由此形成广义上的法学的发展过程。

古罗马法学的主体内容是注释法学，尤其是对私法的注释，可以说古罗马法学就是注释法学派创立的。对以阿库修斯为首的注释法学派而言，《查士丁尼国法大全》是可与圣经相匹敌的神圣书籍。古罗马法学家将法典视为“写着的理性”，丝毫没有怀疑其完美性，而是试图通过精细的解释去实现法律表述之间的协调。法律的注释是一种堪与经院神学、经院哲学比肩的尝试。正是因为注释法学派的活跃，法学才作为一门独立的学科，完成了法学的复兴。可以说，注释方法确立了古罗马法学的底色，并且对后世西方法学产生了重大的影响。德国学者描述了古罗马的注释法学的形成过程：罗马法学家在对法律问题“答复”的基础上进行“评论”，这些“答复”和“评论”汇集构成罗马人古典法学文献的主要组成部分。虽然罗马的法学家们一般并没有告诉我们导致他们所得到的结果的思路，但是必然有一些指导他们的法学思维的观点和规则。语言的观点肯定尤为重要，语言形式主义导致这种结果，其在罗马法的发展中发挥过十分巨大的作用。古典法学家主要利用希腊语言理论的各种成果和语法的原则，同时也利用词源学对法律进行文本解释。此外，古典法学家还利用希腊的科学学说的方法，特别是紧随柏拉图的逻辑学而发展起来的科学方法，确立各种主导概念，区分落入这些概念里的种类和亚类，这样就让概念渗入到法的材料里。由此可见，古希腊的语言学和逻辑学在古罗马注释法学的形成过程中起到了重要作用，由此促进了古罗马注释法学的发展。正是在古典法学家的法律解释的基础上，形成了法解释学。我国学者在追溯解释学起源的时候指出：“从发生学的角度看，西方解释学是一门既古老又年轻的学问，说其古老，是因为自古希腊以来它就作为一种‘技术’在局部解释学中发展起来了。局部解释学主要集中于四个领域：语文解释学、法律解释学、神学解释学和历史解释学。”由此可见，法解释学是解释学的源头之一，具有悠久的历史。在法解释学的基础上，最终形成法教义学。法教义学虽然源自法解释学，但法教义学是比法解释学更高的知识形态。

近代以降，法作为一种社会生活事实进入各种学科的视野，使得法学呈现出各种不同的知识形态。对此，德国学者拉伦茨指出：“今时今日，许多不同的学科都致力于研究法，其中最重要的是：法哲学（Rechtsphilosophie）、法理学（Rechtstheorie）、法社会学（Rechtssoziologie）、法史学（Rechtsgeschichte）以及法学（Jurisprudenz）［‘法教义学’（Rechtsdogmatik）］ 。它们从不同的视角、以不同的方式观察法。”由此可见，法现象引起广泛关注，其学术地位的提升进入一个快车道，这与近代法治国家思想的兴起是一脉相承的。至此，法学由学术的边缘进入到学术的核心。尤其是社科研究方法被引入法学领域，使法学的格局发生了巨大的变化。德国学者提出了作为社会科学的法学的命题，认为法学是社会科学的一部分。这就确立了法学在社会科学中的体系性地位，为社科法学的发展提供了契机。德国哲学家哈贝马斯提出了社会科学对于法律的祛魅的命题，与其说是对法律的祛魅，不如说是对法学的祛魅。社会科学祛魅的结果是消除了理性法的规范主义的最后一丝痕迹。正是在社会科学的祛魅过程中，以规范为研究中心的传统法解释学没落了，法社会学、法经济学、法心理学等社科法学应运而生。

法社会学采用社会学方法对法律进行考察。相对于法学来说，社会学是出现较晚的一个学科，19世纪法国学者孔德创立了社会学，社会学的主要方法是实证主义。实证主义对法学也产生了较大影响，把这种实证主义运用到法学领域，形成了实证主义法学。实证主义法学是一个广泛的概念，它既包括以制定法为研究对象，探讨各种法律制度中共同的基本观念与概念的实证法学，即分析法学，又包括关于法律历史的法哲学研究，即历史法学，还包括以社会学形式表现出来的实证主义法学，即社会学法学或法社会学，它研究和描述各种影响实在法制定的社会力量，分析导致这些法律规则的各种社会因素。由此可见，社会学对法学的影响主要分为两个方面，其一是将法律作为一种社会现象进行研究所形成的法社会学。例如孟德斯鸠《论法的精神》一书将法律现象置于社会分析框架之中，寻求实在法的存在根据，实现对实在法的超越。孟德斯鸠本人就是近代社会学的先驱，其对法律精神进行的社会学考察可以说是法社会学的一个范本。孟德斯鸠所说的“法的精神”是指客观事物之间的必然关系，完全不同于法教义学所推崇的法律文本的含义。在孟德斯鸠之后，以对法社会学的贡献而论，当首推德国社会学家马克斯·韦伯。在《法律社会学》一书中，韦伯探讨了法律与政治、经济、宗教等社会要素之间的关系，并将形式理性的学术进路引入对法律的研究，采用法的形式理性与实质理性的分析框架，描述不同类型的法律。德国学者在评述韦伯的法社会学时指出：“为创立一个系统的法社会学，韦伯认为首先的任务是给予法律概念一个社会学意义的定义，由此将之与纯法学的内容区分开来。”这里的纯法学就是指法教义学，因而法社会学在与传统的法教义学相对应的意义上存在并发生影响。其二是社会学作为一种方法论在法学研究的实际运用，由此开创了实证主义法学流派。实证主义法学在法学中具有独特的地位，尤其是分析实证主义法学，在英美法学中具有重大影响。

随着经济学帝国主义的兴起，采用经济分析方法对法律进行研究的法经济学成为法学与经济学的一种跨学科研究路径，并产生重大影响。经济分析方法是经济学所特有的研究方法，当对法律采用经济分析方法进行研究，就形成了法经济学。我国学者指出：“按照经济分析法学的认识进路，包括立法、司法和执法的一切法律活动都是成本与效率的运用和体现。法律创制的首要目的就是为了使整个社会的效益最大化，立法的逻辑基本上也就是一种经济的逻辑。”法经济学被引入法学各个部门，由此丰富了部门法知识。例如在刑法学中，采用经济学的方法对刑罚进行收益与成本分析，考察刑罚的正当性与合理性的传统可以追溯到边沁。边沁认为，一个人仅在他从犯罪中能够得到的预期快乐超过预期痛苦时，或者换句话说，只有在预期收益超过预期成本时，才会犯罪。因此，为了制止犯罪，刑罚必须施加充分的痛苦，以保证这一痛苦能够超过罪犯从犯罪中预期得到的快乐。在边沁的基础上，美国经济学家贝克尔在1968年发表了对刑法经济学具有重大影响的论文—— 《犯罪与刑罚：一种经济学进路》。他认为经济分析是一种统一的方法，适用于解释全部人类行为，包括犯罪行为。在对犯罪行为进行经济学分析时，贝克尔指出，当预期效用超过将时间和资源用于其他活动所带来的效用时，一个人才会去犯罪。一些人成为罪犯不在于他们的利益和成本结构存在的差异，因此犯罪行为理论只是一般选择理论的扩展，用不着诉诸道德的颓废、心理机能的欠缺以及先天遗传等特殊范畴。法经济学为理解法律现象提供了另外一种进路，对于拓展法学的理论视野具有重要意义。

法学知识的分化推动了法学知识的丰富与繁荣。法学从技术性知识发展为综合性的社会科学知识体系，跻身于社会科学。如果没有多元的法学知识，法学难以与哲学、社会学、经济学、政治学等其他社会科学相提并论。法学现在是社会科学中的一个重要学科，其知识包括理论法学和部门法学。理论法学就包含了上述社科法学知识，而部门法学则主要是法教义学知识。由此可见，法学的发展是一个从法教义学到社科法学、不断进化与开放的知识累积过程，推动了法学的学术扩张与理论更迭。随着社会科学方法在法学研究中的广泛应用，法学与其他社会科学形成交叉研究，由此拓宽了法学学科的边界，使法学知识融入社会科学知识之中，为法学的发展提供了广阔的空间。 

在法学方法论中，如果说，社科法学是采用社科方法对法律现象进行研究；那么，法教义学就是采用规范方法对法律现象进行研究。因此，两者的区分很大程度上在于法学方法论的区分。如前所述，法学可以分为狭义上的法学和广义上的法学，前者是指法教义学，后者是指社科法学。在通常情况下，法学是指狭义上的法学。因此，法学方法论往往是指法教义学的方法论。拉德布鲁赫提出了法律科学的逻辑学的命题，这里的法律科学是指狭义上的法律科学，他指出：“我们想把以法律作为研究对象的科学称为法律的科学，但是这其中包含了那个作为狭义法律的科学之法律科学，它是以特殊的法学方法来研究法律的。原本的法律科学是指系统化、条文化的法律科学，我们可以将它定义为实证法律规则之客观意义上的科学，由此它在法律的其他学科中的特殊地位就可以概括出来。”拉德布鲁赫在这里所说的狭义上的法律科学，其实就是法教义学。从某种意义上说，法教义学是一种以逻辑为基础的法学方法论。这里涉及法学方法论与法教义学之间的关系问题，德国学者指出：“法学方法论可谓是提供了使法教义学上的原则能够被理性确立并正当化的论证模型。若涉及了一般性的法原则，法学方法论即可利用法教义学。”由此可见，法学方法论与法教义学之间并非互相隔绝，而是具有紧密关联。以解释方法为主要内容的法学方法论，为法教义学提供了基本的方法论资源。因此，狭义上的法学方法论就是法教义学方法论。

法学方法论中的方法，是指一套规则的程序，为实现一个既定目标，这套程序决定我们该做什么。德国学者指出：“法学方法论以一般科学陈述的方式描述法律工作者的工作方式，并检验其是否得到改进。方法论是一个法学学派的核心。”这里的“法律工作者的工作方式”是指司法适用，法学方法论是以法律适用为其考察对象的，正如德国学者所言：“法律工作者的工作内容总是法律的适用问题。所有其他的方法论问题，例如解释学说，都应当从这个背景中来理解。”这个意义上的方法论其实正反映了法教义学的方法论。如前所述，法学存在一个从狭义上的法学到广义上的法学的演变过程。在此期间，随着社科知识吸收到法学之中，社科方法论也不断被引入法学，由此产生了采用多种方法论对法律进行研究的竞合状况。然而，社科方法虽然用于对法的研究，但它们并不是法学本身的方法，只有教义学才是法学专属的方法。拉伦茨在其《法学方法论》一书的第一版前言中就明确指出，本书所讨论的是教义学的法学，它不是法史、法社会学和比较法学这些学科的方法论。教义学方法论意味着它是以既存的法律规范及其适用为出发点的，具有明显的司法论性质。

法教义学作为一门社会科学，区别于其他社会科学的主要特征在于规范性，法学就是一门规范科学。德国学者指出：“法学的特殊性在于它主要研究规范性目的的实现。”作为规范科学的法教义学在很大程度上区别于事实科学或者经验科学。例如，刑法教义学是规范科学，但与之相关的犯罪学，主要是指犯罪社会学，属于事实科学，而刑事政策则是经验科学。因此，法教义学可以在方法论上与社科法学加以区分。正如拉伦茨指出：“法科学（Rechtswissenschaft）是指这样一种科学，它是在某种特定的、历史地形成的法律秩序框架中并以这种法律秩序为基础来致力于解决法律问题，也就是习惯上所称之为法学（Jurisprudenz）。其他学科——如法史学和法社会学——也致力于研究法。顾名思义，法史学诉诸历史学的方法，法社会学则运用社会学的方法。”因此，尽管社科法学也属于广义上的法学，但我们并不能把社科方法归之于法学方法，法学方法只能是法教义学的方法，这是法学所特有的方法。

在法学中，法教义学最能代表法学知识的理论形象。什么是教义学？在德文中教义称为dogma。哲学存在先验论或者独断论这两个概念，这里的先验或者独断也称为dogma。换言之，教义和先验、独断在德语中是采用同一个词表达的，因而教义学也等同于先验论和独断论。先验是指未经检验，独断则是指未经论证，而教义具有不可反驳性，它们的含义具有相同之处。康德批评先验论对人的理解能力不先加以批判的探讨或研究，就武断地认为它是全能的、绝对可靠的，故称之为独断论。另有德国学者指出：“从学术角度来看，Dogma这个概念首先在哲学中使用，然后在（基督的）神学中使用。其中，Dogma是‘基本确信’‘信仰规则’的意思，它不是通过理性的证明，而是通过权威的宣言和源自信仰的接受（Akzeptanz）来排除怀疑。从这个意义上，Dogma应当具备效力。”由此可见，法教义学的方法在很大程度上来自康德，康德认为教义学是对自身能力未先予批判的纯粹理性的独断过程。教义学者从某些未加检验就被当作真实的、先予的前提出发，不问法究竟是什么，法律认识在何种情况下、在何种范围内、以何种方式存在。因此，将dogma的概念引入法学，就产生了法教义学。法教义学将法律规范当作dogma，从法律是不能批判的这一假设前提出发，为法教义学的展开提供了逻辑出发点，由此推导出教义学规则，适用于各类案件，尤其是疑难案件。因此，法教义学的方法正是建立在独断论的基础之上的。按照德国学者的观点，法教义学是狭义和本义的法学（Rechtswissenschaft im engeren und eigentlichen Sinne），它是至少三种活动的混合体：（1）对现行有效法律的描述；（2）对这种法律之概念—体系的研究；（3）提出解决疑难的法律案件的建议。由此表明，法教义学是一个多维度的学科。与这三种活动相适应，可以区分为三个维度：描述—经验的维度，逻辑—分析的维度，规范—实践的维度。如前所述，法教义学作为一门学科的主要特征在于规范性，法教义学正是以法律规范为核心展开的法学理论。

那么，什么是刑法教义学中的教义呢？刑法教义学是指以现行刑法规范为出发点，进行语义阐释和逻辑推理，由此引申出教义规则。这里的教义规则并不是法律规范本身，而是从现行法律规范中推导出来的规则，因而对于法官行为具有法律约束力。虽然刑法教义是从刑法规定中通过逻辑推导出来的，本身并不是刑法规定，但它却对法官行为具有约束力，因为它的效力显然要强于单纯的法理分析。正是在这个意义上，法教义学具有现实功用，这也是法学区别于其他学科的特性：如果说，哲学只是解释世界但并不改变世界，那么，法教义学不仅解释法律而且改变法律。正如德国学者指出：“法学研究改变其科学活动的对象。一本禽鸟学教科书未触犯鸟类世界；一本刑法教科书却改变了刑法。换言之，法主要不是由‘自身’正确的认识，而是由这样一些观点构成，它们的品质由给出或可给出的理由所决定。”法教义学的精华在于其方法论，法教义学方法论是在一定思维方法的指导下，围绕着规范适用而展开的方法论体系。

在法学方法中，刑法方法论具有不同于其他部门法学方法的特殊性。奥地利学者克莱默提出了方法论条款的概念，克莱默认为，在法律中存在所谓方法的法，例如民法中的诚实信用原则、刑法中的罪刑法定原则，这些规定对于民法方法和刑法方法具有制约性，因而也决定了民法方法与刑法方法之间的重大差异。罪刑法定原则是刑法方法论的制约因素，它在某种意义上塑造了刑法方法的价值取向。罪刑法定原则的基本内容是“法无明文规定不为罪”。也就是说，一个行为是否构成犯罪，应当以法律是否明文规定为标准进行判断。德国学者在论述罪刑法定原则的特殊效用时指出：“它构成实证法所规定的法官造法的限制。刑法中，究竟属于适当的法解释，还是适当的构罪与加罪的法续造，文义界限是据以判断的‘红线’。”以法律的明文规定作为犯罪的认定标准，就将有罪与无罪的区分从价值观念的层面转移到逻辑与语言的层面，刑法方法就以语言解释方法和逻辑推理方法呈现出来。在这个意义上说，刑法教义学既是实践取向的语言学，同时又是实践取向的逻辑学。

（一）刑法思维方法

刑法思维是最高层次的方法论，它对于刑法解释和刑法推理具有指导意义。思维方法在刑法中的适用十分广泛，并且决定着刑法教义学的理论品格，因而值得高度重视。

思维的主体是人，思维活动是人类精神活动的主要形式。思维的客体是客观事实，在这个意义上说，思维活动就是人类对客观事实的认识活动。在刑法适用中，司法者同时与法律规范和案件事实这两个要素打交道，因而司法活动本身也是一种人类认识活动的特殊形式。德国学者恩吉施在论及法律思维时指出：“我们只能由此拯救法律者思维的声望：我们认真地分析法律者的思维，包括它的歧途和失足，以及打算避免这种歧途和失足的努力。一如所有人类的追求和行为，法学也带有不足并遭受危险。但是，人们可以设想，众多优秀的人为之付出其精力的法学，不是完全没有理智的。”在此，恩吉施虽然没有对法律思维做出严格的界定，但我们仍然可以从其论断中得出其对法律思维的理解。这里应当指出，法律思维从其内容来说，应当包括立法思维与司法思维。然而，我国学者提出了典型的法律思维是司法思维的命题：“法律思维研究中有一个特别值得注意的现象，那就是，虽然学者们对于法律思维及其思维主体的定义多有不同，但他们在概括法律思维的特征时均无一例外地以法官的司法思维作为典型模式。在论及法律职业共同体时，法官、律师、检察官、立法者、法学家等一切以法律活动为业的群体都会被程度不同地归入其中，但在论及他们共享的、决定他们同质一体的思维方式时，似乎唯有法官的司法思维能够与其他思维相区别而彰显个性。”还有学者甚至直接将法律思维界定为法官思维，指出：“法律思维是法官对法律表达忠诚的一种形式。因为法律思维的前提是承认有法律存在，承认法律对思维走向的规范作用。”我认为，法律思维之所以是一种司法思维，是因为立法思维不受法律规范的限制，因而是一种实质思维，与其他思维并无根本区别，而司法思维是以法律规范为根据的思维，由此区别于其他思维。在法律共同体中，虽然法官、检察官和律师之间在思维方法上存在一定差别，例如法官思维属于中立性的裁判思维，而检察官思维与律师思维属于定向性思维，检察官是指控性的定向思维，律师是辩解性的定向思维，但无论是法官、检察官还是律师，其思维都以法律规范为依据，因而具有司法思维的共同特征。由此可见，不能简单地将司法思维归之于法官思维。只要是基于法律规范所进行的思维，都属于司法思维。因此可以说，各种法律职业者的思维都是司法思维。法律思维是各种法律职业者在从事法律活动过程中的共同思维活动，包括对法律规范的认知和对案件事实的认定。可以说，法律思维贯彻整个司法活动。在刑法适用中亦如此，刑法适用活动是将刑法规范适用于具体案件的过程，在这一活动中，司法者需要根据罪刑法定原则，正确地解释刑法规范，因此法律解释本身具有法律思维的性质。与此同时，围绕着案件事实能否被刑法规范所涵摄而展开的刑法推理，也具有法律思维的属性。正如我国学者指出：“法律推理是特定法律工作者利用法律理由权威性地推导和论证司法判决的证成过程或证成手段。它既是一种法律思维活动，又是一种应受法律规制或调整的法律行为。”因此，刑法适用本身就是一个刑法思维的过程。

在刑法思维过程中，需要采用一定的方法，这就是刑法思维方法。应该说，刑法思维方法是法律思维方法在刑法适用中的运用，因而在通常情况下并无特殊之处。不过，由于刑法实行罪刑法定原则，形式理性的思维方法在刑法适用中具有特殊的地位，它对于刑法思维方法具有某种制约性。刑法思维方法不同于刑法解释方法和刑法推理方法之处就在于：刑法思维方法是更为抽象的刑法理念，相对而言，刑法解释方法和刑法推理方法则是较为具体的刑法技艺。因此，刑法思维方法对刑法解释方法和推理方法具有一定的引导功能。

（二）刑法解释方法

刑法解释方法是法律解释方法的一个组成部分，在很大程度上是对法律解释方法在刑法中的实际适用。德国学者指出：“解释方法本身需要解释。”在阐述刑法解释方法的时候，首先应当对解释方法进行解释。这里的解释是指解释文本的含义，这是解释的最基本内涵。在法律解释中，就是借助解释方法，知晓与理解法律文本的内容。法律之所以需要解释，通常认为是因为法律适用过程中，法律文本与案件事实之间存在一定的缝隙，需要通过法律解释加以弥合。因此，法律解释的必要性来自法律适用的实际需求。然而，美国学者德沃金提出了一个更为激进的观点，认为法律本质上就是一种解释性的现象。该观点存在两个前提：第一个前提是如欲确定在某个特定的案件中法律的要求，这就包含了一种新生代解释性论证。第二个前提是解释总是伴随着价值评判。德沃金的上述观点对传统的法理学提出了挑战，建立了规范性的法理学。这种观点认为，法理学是规范性的，而非描述性的：由于法律是一种解释性的概念，因此对法律进行说明应当采用的是一种解释主义（interpretivist）的立场。这种解释主义的方法论进路的核心主张便在于，如果我们想要对法律进行理解的话，那么我们就必须要把握法律的要点（point）或目的（end）。因此，法理学必然是规范性、评价性的。由此可见，法律解释不仅是一个法学方法论问题，在一定意义上它也是一个法学本体论问题。

对法律解释之解释，始于对作为解释对象的法律文本的考察。法律是以语言为载体的，因而法律的直观表现就是文本，即法律文本。在这个意义上说，法学也是文本学。法律的成文化是法律成熟的标志。中国古代有所谓铸刑鼎，将刑铸之于鼎。贝卡里亚曾经说过，“一个社会如果没有成文的东西，就绝不会具有稳定的管理形式。在稳定的管理形式中，力量来自于整体，而不是局部的社会；法律只依据普遍意志才能修改”。因此，法律，尤其是刑法的成文化是一个历史性的进步。语言文字是思想的载体，也是法律的载体。通过语言文字将法律所体现的普遍意志确定下来，由此获得稳定性和确定性。法律虽然是以语言的方式表达出来的，但法律本身仍然需要解释，只有解释以后才能被适用。因此，刑法教义学的思维方法贯穿于法律解释的过程之中，由此转化为法律解释方法。在这个意义上说，法律解释方法是法律思维方法在法律解释过程中实际运用所形成的具体方法。在法律解释这个概念中，“解释”如何界定是一个重要问题。德国学者指出：“法律解释是在不同科学和众多日常语境中发生的活动——解释的一种特殊情形。‘解释’这一表述是多义的，因而它本身也需要被解释。” “解释”这种概念含义的多重性，给我们理解“解释”造成一定的难度，因而不得不从不同侧面去揭示“解释”的内涵。美国学者马默将“解释”区分为广义上的解释和狭义上的解释。其中，广义上的解释是指任何一种说明（explanation）、理解(understangding)或理论化（theorizing）等。因此，广义上的解释包含所有涉及说明或者理解的现象，例如对自然事物或者自然现象的解释。而狭义上的解释并不是指任何一种说明或理解，而仅仅指解释性的推理活动。当法官解释法律的时候，他们并不是要对它做出说明。换言之，“解释”一词拥有另一相当清晰的含义，即我们使用“解释”一词以指称某种独特的推理或理解活动。显然，法律解释意义上的解释只能是狭义上的解释，刑法意义上的解释亦如此，刑法解释要处理的是刑法文本，因而它所采用的是狭义上的解释。德国学者考夫曼提出了语言如何建构法律的问题，并指出：“法律由语言来服务，这是一句日常的句子。我们换句话可以说，法律是透过语言被带出的。”就此可以认为，语言之外不存在法，由此可见语言之于法律的重要性，只有透过语言的表象才能获得刑法规范的含义。

然而，法律解释是否应当受到法律文本的限制，始终是一个存在争议的问题。在法律解释的理论中，逸出法律文本的冲动从来都存在。这里涉及法律到底是以语言为依归还是以立法意图为目标的问题，说到底是法律解释受制于法律文本还是立法意图的问题。我国对于法律解释的理解始终是持较为宽泛的态度。例如民国时期学者王觐将刑法解释方法分为文理解释与论理解释：“文理解释云者，从法文中文章字句之意义，而为解释者也。论理解释云者，不拘泥于文字，而究立法之真意，依据论理，以阐明法律之意义者也。”在上述论述中，论理解释不受法律文本的限制，以追求立法意图为目标，还能否称为解释，大可质疑。这种超越法律文本界定解释的观念，在我国颇有市场。例如我国学者将法律解释区分为狭义上的法律解释与广义上的法律解释：“狭义之法律解释为文本解释，即通过法律或国家政权其他文件之意义与内容的阐明，将法律或其他文件适用到具体的、实际的、需要根据法权进行判决的案件上，进而得出合理、合法、合法律性的评断。此种解释之对象为将宪法之类的法律律令涵摄在内的法律文本。广义之法律解释仅可称为价值解释，当法律事实在特殊情形下逸出了法律文本的适用范围时，若仅仅依据文本解释是很难做到公正、客观、合法等要求的，因此，便需要法律解释者探求法律文本背后暗含的价值体系，进而确定其外延之适用框架，然后做出合理之解释。”然而，在所谓价值解释的情况下，其所获得的意义完全超越了法律文本的范围，不受法律文本的限制。在这种情况下，虽然论证上并不认同将法律解释与法律创造或法律建构混同，但这种价值解释实际上就是一种立法而非解释。由此可见，在法律解释中，最为核心的问题是文本与意义之间的关系。中国古代讨论言与意的关系，当意在言中的时候，通过语言就可以获取意义。但在某些情况下，意在言外，或者言不达意，那么，能不能言外获意、得意忘言？这是一个值得思考的问题。但在刑法解释中，文本与意义之间的关系受罪刑法定原则的约束，刑法解释必然严格受到法律文本的限制，这也是在刑法解释中需要认真对待的问题。

萨维尼对法律解释的性质曾经有一句名言：“解释是一种技艺。”在某种意义上说，萨维尼是近代法律解释理论的奠基者。拉伦茨的《法学方法论》一书就以“萨维尼的方法论”作为其第一章，可见其对萨维尼的高度评价。此外，恩吉施也指出：“在本质上，对于我来说，传统的方法论，如由萨维尼（Savigny）创立和自萨维尼以来的方法论，仍显得是一个足够坚实的基础，我们时代的法律者可以将之信任为其思想活动的基石。”因此，萨维尼对于德国，乃至于西方的法学方法论，尤其是法学解释学具有奠基性的学术贡献。

萨维尼曾经指出，我们必须在制定法的解释之中区分出四个要素：文法要素、逻辑要素、历史要素和体系要素。“对于制定法内容的理解通过这四个要素而得以实现。这四个要素并非人们可以根据其趣味而任意选择的四种解释方法，毋宁说，如果解释能够成功达成，这四个要素必须是协调作用的不同活动。”与制定法的四个要素相对应，法律解释方法可以分为语义解释、逻辑解释、历史解释和体系解释。德国学者指出，萨维尼的方法论最为突出的就是要求将“历史的”方法与“体系的”方法结合起来：前者关注每一则制定法恰好得以产生的某种特定的历史处境，后者旨在将法规范以及立基于其上的法制度理解为一个融贯一致的整体。在萨维尼的早期著作中，只是将法体系理解为法律规则的体系，因而更为关注历史的和体系的解释方法。相较于早期著作中严格固守制定法的语义的立场，在后期著作中，萨维尼更加倾向于制定法的目的以及制度的直观中彰显的意义脉络，由此在语义解释、逻辑解释、历史解释和体系解释四种解释方法中，将目的解释纳入解释方法序列，以此取代逻辑解释方法，从而形成法律解释方法的经典分类。

在这四种解释方法中，语义是法律文本的载体，也是法律解释的对象。体系和历史是法律存在的时空背景。体系是法律的空间语境，体系解释将法律置于一定的法律系统中进行完整理解。历史是法律存在的时间语境，历史解释要求将法律置于一定的历史演变过程进行解释。目的解释是在法律文本不能提供适当解释的情况下，通过寻求规范目的获取规范含义的一种解释方法。语义解释是基本的解释方法，因为法律规定是以语言为载体的，因而首先需要处理的是法律文本。体系解释、历史解释和目的解释都是在语义解释难以获得满意的解释结论的情况下，具有候补性质的解释方法。也就是说，在通常情况下，通过语义解释就能够获得法律规定的正确含义，这也是刑法解释的基本方法。只有在语义解释的结果不符合立法精神或者有悖于常理的情况下，才能继而采用其他解释方法。其中，体系解释是将某一法律规定置于整个法律体系进行解释的方法，历史解释是从法律文本的发展脉络进行解释的方法，目的解释是从立法的目的，包括客观目的和主观目的，对法律文本进行解释的方法。体系解释、历史解释和目的解释都可能超出法律文本的语义范围，在刑法解释中应当采取十分谨慎的态度。

刑法解释方法具有不同于其他法律解释方法的特殊性。罪刑法定原则直接排斥类推适用，而且在刑法没有明文规定情况下的类推解释，并不符合法律解释的性质，因而也是不能成立的。当然，在法律框架范围内，采用类比方法进行的解释，也就是同类解释则是允许的。因此，类推解释在刑法适用中具有十分独特的性质。应当指出，在实行罪刑法定原则的刑法中，刑法解释本身就是对司法者的一种约束。正如德国学者指出：“为了把法官的判决行为约束于规则上，这些规则除了规定尊重法律字面含义外，还要求与法律本身打交道，法学方法论阐发了所谓解释方法（Interpretationsmethoden）或解释准则（Auslegungscanones）：约束在法律规范的语词含义上（语法解释），约束在相关法律条文的意义关联上（体系解释），约束在调整的目的上，即具体的立法者在对有疑问的规范上所依循的目的（历史解释），今天它在有疑问的规范中表现为客观的（目的解释），和约束在宪法的原则性价值判断上（合宪解释）。这类规则指引的法律规范，可能确保减少法官选择的可能性，因而增强法律对他的约束力。”因此，目前在德国法学方法论中，法律解释方法通常包括语义解释、体系解释、历史解释、目的解释和合宪解释。这五种解释根据其功能又分为三个功能组别：第一个组别是具有确定法律解释范围功能的解释方法，包括语义解释和历史解释。语义解释和历史解释的作用在于界定法律解释活动的最大范围。例如语义是法律意旨附丽的所在，也是法律解释活动的最大范围，因此，着手解释法律的时候，首先便应当确定语义涵盖的范围。第二个组别是具有确定法律解释内容功能的解释方法，包括体系解释和目的解释。当法律解释的活动范围被确定下来以后，法律解释者即应基于体系与目的之观点去充实或确定法律的内容及意旨。第三个组别是具有控制功能的解释方法，也就是合宪解释。合宪解释的功能在于确保法律解释的结果，不逸出宪法所宣示之基本价值决定的范围之外。由此可见，各种解释方法具有各自不同的功能，它们相互协调、共同作用，才能确保法律解释得出正确的结论。尤其是刑法解释更应当采取谨慎的态度，在罪刑法定原则的指导下严格解释。

在确定法律解释方法的时候，不能回避的一个问题是如何区分法的解释与法的续造。对这个问题的理解在很大程度上决定着解释的边界，如果对法的解释界定不同，则会导致在法律解释方法上的歧义。德国学者曾经指出：“每个解释都改变着法，因此是一种广义上的法的续造（Rechtsfortbildung）。要与广义上法的续造相区分的是狭义上的法的续造。后者发生在这样一种情形中：判决没有在某个规范词义的框架内作出。狭义上法的续造有四组情况：首先，一个规范能被说成是无效的或不适用的（废止［Extinktion］），它尤其发生在规范冲突的情况下。其次，一个规范能被法官所新创（创设［Kreation］）。第三，一个规范的事实构成可以被补充上某种案件类型，以至于它可以适用于没被它的初始词义所包括的事实（扩张［Extension］）。扩张多半是类比的结果。最后，一个规范的事实构成可以被添加限制条件，以至于它不再包括那些根据初始词义可以适用的事实（限缩［Reduktion］）。”由此可见，法的解释与法的续造在区分上存在一定的难度。但两者的根本区别还是在于是否以法律文本为依据：解释是基于法律文本的语言，如果超出法律文本的语言，则不是法的解释而是法的续造。因此，我们必须限制法解释的范围，将其与法的续造加以严格区分。可以说，只有在解释不能的情况下，才有必要采取法的续造方法。由于在刑法中实行罪刑法定原则，因而只能进行法律解释，在解释不能的情况下，就视为法律没有明文规定，由此必然推导出不为罪的结论。由此可见，以扩展入罪范围为目的的法的续造在刑法中是绝对禁止的。也正因如此，在刑法领域对法的解释与法的续造的区分具有特别意义。

（三）刑法推理方法

在哲学中，推理是一个含义较为宽泛的概念。英国学者弗格森在论述推理时指出：“推理由观察、安排和论证组成。”这里的“论证”，弗格森认为是指运用理智形成确信。弗格森将论证分为先验的论证与后验的论证。其中，先验的论证，是用法则证明或否定事实，或用原因推断结果。每一种此类型的论证都被化约为一个完整的三段论，由三个命题组成：其中一个命题陈述肯定的或否定的法则，另一个命题将法则与待证明的事实相比较，第三个命题根据事实符合或违反法则的情况来确认或否认事实。后验的论证，是通过例举特殊情形来证明或否证法则。每一种此类型的论证也都被化约为一个三段论，由两个命题组成：一个命题是事实的归纳或列举，另一个命题根据用来确立法则的特殊情形是否真的发生来证明或否证法则。根据弗格森对推理的论述可以看出，论证是推理的一项内容，其中先验的论证与后验的论证的区分，进一步明确了推导的内容。然而，形成确信始终是推理所追求的目标，这是确定无疑的。当然，弗格森对推理及论证的阐述仍然停留在哲学的层面，因而具有宏观性与抽象性。此后，随着推理在各个领域的广泛适用，其含义逐渐明确化与具象化。

我国学者在论及推理的概念时指出，推理通常是指人们的一种逻辑思维的活动，即从一个或几个已知的判断（前提）推导出另一个未知的判断（结论）。上述意义上的推理是狭义上的推理，主要是指符合特定逻辑形式的三段论推理（演绎推理）。当然，推理还包括归纳推理和类比推理等形式。人们通常都是在这个意义上理解推理的，因而属于推理的本来之义。然而，推理还包括采用论证的方式支持自己的主张、证明论题真实性的过程，目的是为所获得的结论提供理由。这是广义上的推理，其含义聚焦于对结论的论证，其方法并不局限于逻辑推理，而是为结论提供实质根据。我国学者将狭义上的推理对应于亚里士多德的必然推理或证明推理，而把广义上的推理对应于亚里士多德的辩证推理或修辞推理。这两种推理具有不同形式和功能，各有其作用领域，缺一不可。

法律及其适用是一种实践理性，因而必然借助于推理方法。推理被认为是人的一种思维活动，古希腊哲学家亚里士多德指出：“推理是从某些陈述出发，这些已经作出的陈述必然要引起对陈述之外的另一些事物加以论断，而且是作为这些陈述的一个结果。”在法律适用中，司法者也大量采用推理方法，这就是法律推理。英国学者指出：“我将法律推理视为实践理性得以应用的一个分支，所谓实践理性，亦即人们运用理性决定在特定情势下如何行动才算正当。”由此可见，法律推理是以实践理性为基础的一种推理活动，它为司法活动提供正当性根据。

法律推理在一定程度上受到法系的制约，各个法系在推理方法上有不同倚重。正如我国学者指出：“在大陆法系国家，正式的法律渊源只有制定法，这些推理和论证是在制定法框架下完成的；在英美法系国家，制定法和判例法被认为都是正式的法律渊源，这些推理和论证是在制定法框架和判例法框架下完成的。基于制定法的推理与论证统称为制定法推理（reasoning from statute law）；基于判例法的推理与论证统称为判例法推理（reasoning from case law）。”因此，在制定法和判例法的不同法系背景下，法律推理具有不同的特征，对此应当分别加以考察。当然，随着成文法和判例法在一定程度上的融合，演绎推理、归纳推理和类比推理在法律适用中的重要性逐渐接近。同时，演绎推理和类比推理、归纳推理之间也并不是截然对立的，在法律适用中可以结合使用。正如美国学者指出：“的确，类比法律推理是普通法的特征，而演绎法律推理则是制定法的特征。但是，好的律师也通过演绎的方法使用普通法规则，并通过从案件和其他基点出发的类比推理适用制定法规则。 ……把两种法律推理形式结合起来，可以起到一些非常有用的作用。” 

刑法推理是法律推理的一种特殊形态。刑法适用的过程同样是一个刑法推理的过程，不能离开推理方法的运用。刑法推理方法与其他法律推理方法相比，并无根本差别，而与法律适用方法具有较大的关系。在刑法中，刑法文本是刑法适用的准绳，所以有一句耳熟能详的话，即以事实为根据，以法律为准绳。法律规定出来并不是放在那儿供把玩的，法律的生命在于适用。因此，刑法适用需要采用推理方法将刑法规定适用于具体案件。这里就存在一个刑法适用的三段论推理：大前提是法律规定，小前提是事实，结论是有罪或者无罪。大前提是找法，小前提是认定事实，最后是将法律规定与案件事实进行比对，当某个案件事实能够被法律规定所涵摄的时候，就可以得出有罪的结论，否则就是无罪。上述刑法适用的过程主要是通过刑法推理完成的，因而刑法推理在刑法适用中占据着十分重要的地位。在刑法适用过程中，司法者并不是机械地适用法律，而是通过逻辑推理的方法，将法律规则适用于具体案件，因而包含着一定的司法能动性。

刑法推理方法分为形式推理与实质推理这两种类型。形式推理包括演绎推理、归纳推理、类比推理、当然推理。实质推理则属于广义上的推理方法，就其内容而言，实质推理是一种论证方法。德国学者在进行法律判决的逻辑分析时，区分了法律判决证立的两个方面：内部证成（die interne Rechtfertigung）与外部证成（die externe Rechtfertigung）。内部证成涉及判决是否从被引证来证立它的句子中逻辑地得出，外部证成的对象是内部证成之前提的真（Wahrheit）、正确性（Richtigkeit）或可接受性（Akzeptabilität）。这里的内部证成可以说是形式推理，而外部证成则是指实质推理，也就是所谓法律论证。内部证成和外部证成之间存在一定的位阶性，即首先必须进行内部证成，只有完成内部证成以后，才能进行外部证成。由此可见，内部证成是外部证成的前提，而外部证成必须以内部证成为基础。上述各种推理方法涵括了内部证成和外部证成这两个方面，因而展示了刑法推理的完整面貌，对于深刻理解刑法推理具有重要意义。

随着我国法学的理论演进，对法学学科本身进行元法学考察成为必要。当前我国法学界社科法学研究方兴未艾，同时，法教义学的方法在各个部门法学中悄然兴起。上述两种研究进路各有其合理性，且并行不悖。在此基础上，作为部门法学方法论组成部分的刑法方法论也引起刑法学者的重视，它对于推进刑法学科的理论化具有重要意义，同时对于在刑事司法中使用刑法教义学方法而言也是必须具备的学术资源。应当指出，刑法方法论具有不同于一般法学方法论的特殊性。自萨维尼以来，一般法学方法论都是以民法方法论为范本的，并没有照顾到刑法方法论的特殊要求。在这种情况下，对刑法方法论的独立研究具有现实意义。在刑法方法论中，罪刑法定原则是所谓方法论的法，正是罪刑法定原则决定了刑法方法论的品格。基于罪刑法定原则，刑法思维更应当注重形式理性，强调刑法明文规定在犯罪判断中的重要性。刑法解释严格受到法律文本的限制，不得超越刑法的明文规定，因而将语义解释作为刑法的基本解释方法，体系解释、历史解释和目的解释都只能辅助语义解释，语义解释在刑法解释中居于核心地位。至于法的续造、漏洞补充等方法，因其与罪刑法定原则相抵触，在刑法方法论中皆被摒弃。在刑法推理中，演绎推理由于对贯彻罪刑法定原则具有直接作用，因而成为主要刑法推理方法。类比推理应当区分为两种情形：一种是法外的类比推理，也就是类推，因其与罪刑法定原则相抵触，在刑法中是被禁止的；一种是法内的类比推理，其仍然具有存在的必要性。此外，实质推理在刑法适用中对于实现刑法的实质合理性发挥着重要功能，但它只能在形式合理性的前提下展开，因而并不会违反罪刑法定原则。总之，罪刑法定原则是贯穿刑法方法论的一条红线，由此可将刑法方法论与一般法学方法论加以正确区分。

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