高汉成 ｜  “经义原则”还是“权变思维”： 董仲舒春秋决狱司法功能重述

春秋决狱又名春秋断狱、春秋折狱、春秋决事、经义决狱、引经决狱。关于春秋决狱的肇始和开端，主流意见认为“汉承秦制”后的汉律在立法内容层面的价值观与儒家思想相悖，需要通过春秋决狱的方式在司法审判层面予以解决。“作为法律的指导思想的儒学与现实法律之间的矛盾亟待解决。因此，以董仲舒为代表的汉朝儒生便开始以《春秋》中的‘微言大义’作为判断罪之有无、罪之轻重的依据，由此开启对中国传统法律影响极深的《春秋》决狱之风。 …… 《春秋》决狱缓解了汉朝的法律制度与儒家思想之间的冲突，因此，自西汉中期在司法领域被广泛采用。”这一“通见”源自20世纪40年代瞿同祖先生提出的“中国法律之儒家化”的叙事模式，在这一叙事模式中，董仲舒春秋决狱被视为汉代在司法审判层面法律儒家化的开端。一直以来，研究春秋决狱的学者大都本着这样的思路，把关注焦点放在从春秋故事和微言大义中抽象出来的一些所谓的“经义原则”，认为正是这些“经义原则”转化为法律原则而成为决狱的标准和依据，甚至判定春秋决狱是中国古代典型的判例法制度。笔者曾撰文指出，董仲舒春秋决狱所确立的，主要不是儒家经义所转化而来的法律原则，而是对法律的实质理解和实质解释，其核心要义是权变思维，而非经义原则。这一立足法解释学的研究思路尽管关注到董仲舒春秋决狱所贯彻的儒家权变思维，但并未做详细展开。实际上，儒家思想中守经与权变之间的关系（经权关系）极具辩证法色彩，对于从思想根源层面理解董仲舒春秋决狱具有重要价值。本文试图从董仲舒春秋决狱案例再入手，围绕儒家经权关系作深入阐释分析，进而重述董仲舒春秋决狱在汉代司法上的功能，以及其对中国法治观念演变的影响和在中国法律史上的地位。

在考察春秋决狱肇端的时候，儒家经义与汉律之间到底存在着一种怎样的互动关系，最好的视角莫过于回归案例本身，从裁判者裁断的案例中，而不是从其声称的主张、口号中去探索真相。董仲舒是春秋决狱理论的肇端者和代表人物，目前被公认为属于其春秋决狱的案例，只有《通典》《白氏六帖事类集》和《太平御览》中所保留的区区六个。这六个案例分别为：养父匿子案（以下简称“案例一”），弃子杖生父案（以下简称“案例二”），大夫放麑案（以下简称“案例三”），武库卒盗强弩弦案（以下简称“案例四”），子误伤父案（以下简称“案例五”），夫死未葬改嫁案（以下简称“案例六”） 。对这六个春秋决狱案例逐一分析，就会发现，所谓春秋经义成为法律适用的标准恐怕有违事实。

案例一涉及异性养父子关系因养育之恩而能否被法律承认并享有亲父子关系待遇的问题。养父甲藏匿犯罪的养子乙，按照汉律应以首匿罪相坐，但董仲舒认为，按照“螟蛉有子，蜾蠃负之”的儒家经义，甲乙之间的养父子关系，应当视同为亲父子关系而按照“父为子隐”的春秋之义予以处理，从而将甲匿乙的行为免于普通首匿罪的惩罚。案例二与案例五中，客观上看都发生了亲生儿子杖击父亲的行为，按照汉律殴父之罪应当予以枭首严惩。董仲舒运用春秋经义，认为案例二中甲虽然是乙的生父，但因为其没有尽抚养的义务而与乙不再构成法律意义上的父子关系，案例五中甲客观上确实杖击了父亲，但其是为了救父而误伤父亲，故其行为不构成法律意义上的殴父行为，结果两个人都免于适用“殴父”之律。案例六中丈夫出海船没而亡，其妻无法安葬丈夫，后在母亲安排下再嫁，按照汉律，夫死未葬而改嫁构成应弃市的私为人妻罪，但董仲舒认为“夫死无男，有更嫁之道”，“又尊者所嫁，无淫衍之心，非私为人妻”，认定该行为不属于私为人妻，从而免罪。这表明，董仲舒为上述人脱罪的逻辑，并非基于其行为构成汉律所规定的首匿罪、殴父罪或私为人妻罪，依汉律裁判不合适而改用儒家经义决狱，而是认为上述人的行为根本就不构成汉律规定的犯罪。案例一、二、五、六都是对疑犯进行脱罪解释，有从宽、恤刑的倾向。案例四对“盗武库兵当弃市”的法律规定进行了从严解释，将武库卒盗窃一根强弩弦的行为视为盗窃了一副强弩，体现了从严打击的态度。对案例三，董仲舒一方面认为君子不应该在春天狩猎，大夫对君子狩小鹿行为应该予以谏阻而不是“持以归”，同时又认为大夫路遇母鹿啼鸣，动了恻隐之心而将小鹿放走的行为毕竟有违君命，虽不宜对大夫以废君命罪而予以极刑重惩，但迁徙之刑还是适当的。这里董仲舒春秋决狱的意见，实际上是在“君命难违”的法律和“恻隐之心”的仁义道德之间出现矛盾的时候进行取舍和平衡，最终确定适用汉律规定的迁徙之刑。由此看来，董仲舒春秋决狱主要是在事实认定环节运用春秋经义对案件事实进行法律解释，从而认定某一行为是否该适用某一法律规定，而在法律适用的标准和依据环节，并没有否定当时汉律的效力。儒家经义被引入春秋决狱这一审判模式之中，起到的主要是事后分析案情、判断行为人主观状态善恶的作用，其本身并不能成为事前的行为指南和事后裁判的依据。

此外，这些案例中似乎并不存在当时有效的汉律内容与儒家思想在价值观上的明显对立，相反这些案例中所体现出的“杖父须诛”“君命难违”“殴父当枭首”“私为人妻当弃市”等汉律规定与儒家所宣扬的“君臣”“父子”“夫妇”之道在价值观上完全一致。“董仲舒表春秋之义，稽合于律，无乖异者。”东汉王充作为无神论者，反感董仲舒“天人感应”理论，但对董仲舒春秋决狱，却认为其与汉律是相辅相成的关系并给予高度评价。因此，认为儒家经义和汉律存在着价值观上的对立，进而“顾名思义”地认为董仲舒春秋决狱就是用春秋经义作决狱依据是不尽符合历史事实的。况且，在汉律已定的情况下，在司法审判层面，儒家经义与事例公开成为法律裁判的标准，也是一件让人难以理解的事情。

实际上，所谓的经义原则在春秋决狱中也无法作为标准直接使用。许多具体的儒家经义一旦被提取抽象为经义原则，在表面上看可能是相互矛盾的。“难者曰：‘春秋之法，大夫无遂事。’又曰：‘出境有可以安社稷、利国家者，则专之可也。’又曰：‘大夫以君命出，进退在大夫也。’又曰：‘闻丧徐行而不反也。夫既曰无遂事矣，又曰专之可也，既曰进退在大夫矣，又曰徐行而不反也。若相悖然，是何谓也？’”对此董仲舒的回答是：“四者各有所处，得其处，则皆是也，失其处，则皆非也。《春秋》固有常义，又有应变。无遂事者，谓平生安宁也；专之可也者，谓救危除患也；进退在大夫者，谓将率用兵也；徐行不反者，谓不以亲害尊，不以私妨公也。此之谓将得其私知其指。”董仲舒所言之“固有常义”与“又有应变”，反映了其对儒家守经与权变辩证关系的理解和把握，经权关系理论正是上述董仲舒春秋决狱案例背后的思想根源。

春秋战国时期是中国传统文化的形成期，诸子百家在此时期所讨论的一些疑难问题，已经展现出了辩证唯物主义关于世界联系和发展的基本环节的概念萌芽。儒家思想中的经权关系理论，就体现了儒家对整体与部分、一般与个别、普遍与特殊以及相对与绝对、形式与内容、现象与本质等基本范畴的理解和回答，具有高度的原则性和灵活性相统一的特征，反映了其早熟的文化特性。

经权关系理论，是儒家思想中极具辩证法色彩的内容。有形之“经”，是指“作为基本典籍常相传授的书”，“丘治诗、书、礼、乐、易、春秋六经，自以为久矣”。无形之“经”，是指常典所起的作用，如同大道一样可成为人类社会生活“路径依赖”之“常”，“如径路无所不通，可常用也”。守经就是守常。而“权”作为哲学范畴，许慎在《说文解字》中直接将其释为“反常”。这一解释很明显是本诸汉代经学而不是文字学给出的。历代对“权”的训诂则为“秤”或“秤锤”，是从称轻重的“权衡”器具中抽象出来的，“所称物体与秤锤保持平衡，是权的常态；为了平衡，使秤锤在秤杆上移动，或前进，或后退，找到平衡点，谓之权变反常”。因此，“权”这一概念常常又与“变”联系在一起。通达权变是孔子对儒者提出的更高要求，“可与共学，未可与适道；可与适道，未可与立；可与立，未可与权”，其将“权”的重要性置于“知道”“守道”之上。孟子对“行权”概念作了具体展开，在“经—常”“权—变”的关系上，提出了“以权济礼”“以权济经”的思想，“嫂溺不援，是豺狼也。男女授受不亲，礼也；嫂溺，援之以手者，权也”。 “夫道二：常之谓经，变之谓权，怀其常道，而挟其变权，乃得为贤。”随后，治《春秋》经的公羊学派提出了“反经合道”说：“权者何？权者反于经，然后有善者也。” “行权”的限制性条件是“权之所设，舍死亡无所设。行权有道，自贬损以行权，不害人以行权。杀人以自生，亡人以自存，君子不为也”。对此董仲舒总结为“权虽反经，亦必在可以然之域”。故，“权者反于经”“权者合于善”“权者在可以然之域”构成了以董仲舒为代表的汉儒权变思维的三个基本点，“反经—有善—合道”是实现权变的正确途径。从这个角度，就可以理解董仲舒春秋决狱为何能够自觉运用春秋经义进行法律解释，而不拘泥于汉律的形式规定和案例事实的表象，“权者反于经”，正是为了实现儒家“求善”的目标。

就形式与内容、现象与本质的关系而言，儒家当然是希望两者有着和谐的统一，“质胜文则野，文胜质则史。文质彬彬，然后君子”。在两者发生冲突必须二选一的情况下，“俱不能备，而偏行之，宁有质而无文”。儒家无疑是轻形式和现象而重内容和本质，允许“权变”就体现了儒家重质轻文的价值观和主体性选择的原则立场。“麻冕，礼也；今也纯，俭，吾从众。拜下，礼也；今拜乎上，泰也。虽违众，吾从下。”孔子并不拘泥于礼的外在形式的约定，而是基于对礼的内在本质的把握做出自己的选择。在对概念的认知和理解上，儒家同样体现了重实质定义而轻形式定义的特征。也就是说，为了实现“求善”的目标，现有规则是可以变通遵守的，现有概念也是可以变通理解的，这种变通不被视为对规则的违反和对概念的否定，相反甚至可以认为这是规则和概念本身的应有之意，体现了儒家在对概念的理解和规则的遵守方面高度灵活的态度。这和法家“循名责实”，强调规则的外在强制性、同一性和普遍性，有着鲜明的差异。正是这种权变思维，为汉初疑狱奏谳制度提供了理论解决工具。

秦亡汉兴，汉承秦制。一方面法家学说因为秦亡“背锅”而遭遇“污名化”尴尬，无法成为汉代法制的指导思想，另一方面汉代的法律制度体系仍然全面沿袭了秦朝。这种法律指导思想与法律制度体系不相匹配的局面，是汉初形成疑狱奏谳制度的内在原因。董仲舒春秋决狱的思维模式，实际上是把当时的汉律视为“经”，把儒家经义原则视为“权”，将儒家经义原则引入具体案件的审理是在“行权”。通过在疑狱审判中引入儒家经义，弥补了汉律因“汉承秦制”所带来的时代局限。 在中国法治观念的流变中，董仲舒春秋决狱有着极为深远的影响，实际上开启了中国从形式法治观念到实质法治观念的过渡。 

即便如此，对于汉儒的“反经行权”说，后世儒者多有批评，认为汉儒曲解了孔孟经权关系的思想，“以权济经”才是正解。“经与权相对，经是日用常行道理，权也是正当道理，但非可以常行，与日用常行底异。公羊谓‘反经而合道’，说误了。 既是反经，焉能合道，权只是济经之所不及者也。”“权虽经之所不及，实与经不相悖，经穷则须用权以通之。 …… ‘权者，所以达经也’。” “权变”可以看作“守经”的特殊表现形态和直接实践模式。归根到底，儒家经权关系理论仍然符合事物内部发展的对立统一规律，“经”无疑具有整体性、一般性和普遍性，“权”则具有部分性、个别性和特殊性，行权是在特殊情况下对一般性、普遍性规则的违反，而且这种违反只能是行为形式上、表象上的违反。就行权人的内心和实质而言，其要达致的目的与“守经”是完全一样的，亦即在本质上，“守经”和“权变”是一致的，这就是“合道”。前述对董仲舒春秋决狱案例的分析，正反映了其与汉律的某种内在一致性。经义原则表面上与汉律的抵触并不能视为对汉律的破坏和代替，相反是在特殊情况下对汉律更好的适用和遵守。所谓疑狱，正说明没有特别明确的法律规定予以适用，或者严格按照法律条文适用已经非常不合适，而法吏囿于法家思想对法律的形式理解，即使穷尽法律内在的固有意义仍然无法很好地解决这一问题，儒家权变思想的灵活性就很好地弥补了法家形式解释的这一缺陷。同时，在权变思维中，“求善”的目标占据了道德制高点，因而得到了最高统治者的欣赏和肯定。当然这种权变解释，仍然必须在汉律的“可以然之域”。那种认为经义原则突破了汉律的传统观点，既不符合事实，也不符合儒家守经与权变的辩证关系理论。

在儒家经权关系理论框架下，不管是“以权济经”，还是“反经行权”，为了实现经权的内在统一，春秋之义始终是春秋决狱价值观层面的指导，也就是“唯义所在”。《春秋》“立义”而不“立制”，“制非王者不议，义则儒生可立”，这必然导致行权时对行为人目的、动机的追问和考察。“礼之所重者，在其志”，“志为质，物为文”，“ 《春秋》之序道也，先质而后文，右志而左物”。最终，“原心论罪”就成为行权人评判是非的思维原则。“春秋之听狱也，必本其事而原其志。志邪者，不待成；首恶者，罪特重；本直者，其论轻。是故逄丑父当斫，而辕涛涂不宜执；鲁季子追庆父，而吴季子释阖庐，此四者，罪同异论，其本殊也。俱欺三军，或死或不死；俱弒君，或诛或不诛。听讼折狱，可无审耶！”原心论罪即本着客观事实而探求行为人背后的动机和目的，分志邪、首恶、本直三种情况分别予以定罪量刑。动机邪恶的，未遂也构成犯罪；带头犯罪的，从重或加重处罚；动机正直的，从轻或减轻论罪。由此可见，在董仲舒春秋决狱中，原心论罪是儒家权变思维的必然要求和自然结论，是儒家经权关系理论在价值观和方法论层面的反映，由儒家经学思维原则转化成为汉代特殊的司法审判原则。

原心论罪对行为人目的、动机的追问和考察，使儒家价值观在明断是非中获得了重要的指导地位。随着儒家主流意识形态地位的进一步确立，董仲舒春秋决狱的影响逐渐超出了司法领域。实际上，董仲舒在《春秋繁露》中所谓的“春秋之听狱”，并非专指司法案件。“春秋决狱”之“狱”之所以长时间以来被法律史学界普遍理解为司法案件，恐怕还与东汉以来《说文解字》对“狱”字的释义有关。“确也。从㹜，从言。二犬所㠯守也。” “言从䇂（qiān），䇂训罪。狱表示两只狗守住罪人。或曰：狱者，讼也。”按此解释，“狱”的本义是监狱，引申义是诉讼、打官司，进而引申为案件之义。对此，近代语言文字学家、史学家、金石学家杨树达先生表达过异议：“狱文从㹜，《说文》㹜训二犬相齿，盖以二犬相齿喻狱讼者两造之相争，相争以言，故文从言。 ……许君二犬守之之训，乃以汉制推说古文，故与经传狱字之义不合欤。”按此理解，“狱”的本义是言语上的争执和冲突，是对同一事件的不同评价、主张和看法，进而引申为两造打官司、诉讼纠纷以及诉讼案件本身。从董仲舒的相关论述看，其对“狱”的理解，应该属于杨树达先生所说的本义而非引申义。公元前589年齐晋鞍之战中齐将逄丑父在危急关头为营救齐君采用李代桃僵之计而被杀，前656年陈国大夫辕涛涂建议齐桓公率军出东方循海而归而被拘捕，前660年鲁季子季友追杀弑君之庆父，而前515年吴季子季札却宽释了弑君之阖闾。这四桩历史公案，均不属于司法案件，无一件经历过诉讼程序，却成为董仲舒阐释春秋决狱原心论罪思想的案例。故春秋决狱的范围，不能狭隘地理解为司法诉讼案件，而应广义理解为政治、历史、社会纠纷。董仲舒春秋决狱，实际上就是用儒家经义思想来裁断历史上和现实社会中的各类有争议的事件，以起到表达和传播儒家价值观、道德观的目的，其重心并非直接针对诉讼中的司法案件。至于司法官吏引经决狱，常攀附“春秋”之美名，导致春秋决狱成为汉代司法史上特殊的风景，主要还是董仲舒身后的现象。儒生获得了法律的解释权，使得本来仅限于疑难案件处理的审判原则——原心论罪，迅速推向全国，成为司法官员裁断案件的平常思维方式。

“自董仲舒以降，春秋决狱事例愈演愈烈。循吏断案，或本君子恺悌之心，尚能体《春秋》圣人之道，一本敦厚之旨，原心以邀宽减，而延续仲舒之风。但酷吏者流，引经决狱，常攀附‘经义’的美名，而造成使一事而进退于‘二律’与‘二经’之间，从而，春秋折狱变了质，也离了谱。‘引经失义’与‘借名专断’的不正常春秋折狱登场，历代学者对春秋折狱严加非难。”后世之所以对汉代春秋决狱的非难之声代有不绝，就在于儒生原心论罪时存在着将儒家经义绝对化的形而上学倾向，法治目标中原有的求事实之“真”的规则意识逐渐被求人心之“善”的道德意识所取代，法律失去了相对独立的地位和价值，法律应普遍遵守的规则意识被淡化。正如孔子所言，正确“行权”是一件既有创造性、又极具挑战性的工作，原心论罪对行权者的素质要求是极高的。依据客观现实，以变通的手段去实践“道”的根本宗旨，较之不计成败一味地机械照搬“道”的规范，实际上更为困难。正因为如此，王弼才会感叹：“权者，道之变。变无常体，神而明之，存乎其人，不可豫设，尤至难者也。”而包括《春秋》在内的的儒家经义本身，“六艺经传以千万数，累世不能通其学，当年不能究其礼，故曰‘博而寡要，劳而少功’”，其体系庞杂、歧义频出、晦涩难明的特点，基本不适合作为衡量人类具体思想和行为的尺度和标准。故“原心论罪”的审判原则，实际上极大释放了行权者的自由裁量权。法家“缘法为治”的宗旨，解决的就是法律适用的不确定性，而“原心论罪”的结果，又重新使得法律适用充满了不确定性。对于疑难案件来说，具体问题具体分析，原心论罪尚是合适的，但对于普通案件或者司法官员素质不够、道德低下的情况来说，原心论罪很可能就是“奸吏因缘为市，所欲活则傅生议，所欲陷则予死比”。 “董仲舒一代纯儒，汉朝每有疑议，未尝不遣使者访问，以片言而折中焉。”董仲舒春秋决狱，行权资格上当无问题，即便如此，历史上的争议之声亦不绝于耳。如董仲舒在《春秋繁露》中用以阐明行权正确与否的正反两个案例——祭仲行权与逄丑父不知权，同样根据儒家经义和原心论罪的原则，就完全可以得出相反的意见，清代大儒焦循指出：“以余衡之，其说正相反，逄丑父可为知权，祭仲之权非权也。齐顷公之遁，无异孔子之微服过宋，祭仲为宋执，不从则将杀仲，而忽不必即死，仲为身计耳，何足以为权耶？”这说明，究竟如何判断一事是否属于正确行权实际上是极难把握的，原心论罪作为春秋决狱的审判原则，其功过是非，根源也在儒家权变思维之中。 

当然，春秋决狱之原心论罪是针对疑狱奏谳制度兴起的一种特殊司法审判模式，并不能涵盖整个汉代司法的全貌，汉代大量的、经常性的案件，还是严格按照汉承秦制之汉律来裁断的。在司法实践中，儒生代替法吏，是有一个历史发展过程的。汉宣帝在中国历史上第一次将儒家亲亲相隐理念入律，但其治国仍“多用文法吏，以刑名绳下”，被太子质疑后“作色”回复：“汉家自有制度，本以霸王道杂之。奈何纯任德教，用周政乎！”这说明即便在儒家主流意识形态地位确立的几十年后，最高统治者对于儒家的治国功能，仍然有着清醒的认知。西晋惠帝时期，掌全国司法事务的三公尚书刘颂上疏：“陛下为政，每尽善，故事求曲当，则例不得直；尽善，故法不得全。何则？夫法者，固以尽理为法，而上求尽善，则诸下牵文就意，以赴主之所许，是以法不得全。”刘颂批评了司法官员为迎合上意而随意解释法律所造成的严重后果，强调要“主者守文”，司法官员必须严格按照法律判案，第一次提出了“律法断罪，皆当以法律令正文，若无正文，依附名例断之，其正文名例所不及，皆勿论”。这就是后世律典所遵循的“援法断罪”原则。刘颂在剥夺地方普通司法官员法律解释权的基础上，对中央司法官员的法律解释权也予以限制，“唯得论释法律，以正所断，不得援求诸外，论随时之宜，以明法官守局之分”。这反映了非常明显的意图，即对汉代以来春秋决狱原心论罪的审判原则进行拨乱反正。中国法治观念史的发展，由此在“否定之否定”的曲折道路上前行。 

在董仲舒春秋决狱的案例中，儒家经义的作用是对汉律进行法律解释，反映的是儒家的权变思维，不存在儒家经义取代汉律成为裁判依据的问题。用儒家经权关系理论去分析整个春秋决狱，儒家经义与汉律之间也应该是辩证法上的对立统一关系，汉律是经，儒家经义是权，孟子说以权济礼（经），董仲舒说反经合道、行权有道，权必在可以然之域，行权是否合适全看其在“道”的层面与“经”是否合拍。考虑到后世儒者对汉儒“反经”的批评，认为权只是济经之所不及，儒家经义与汉律在春秋决狱中是辩证统一的关系，这一观点更值得重视。将春秋决狱中的所谓经义原则另立门户，从整体上视为与汉律同为法源形式的判例法，是不符合儒家经权关系理论的。从中国法治观念史的发展来看，董仲舒春秋决狱运用儒家权变思维，改变了法家形式主义法治观，导致了中国传统法治观念和法律思维方式的巨大变革，董仲舒春秋决狱由此成为中国法治观念从“守文”的形式法治向“原心”的实质法治过渡的关键一环。原心论罪是儒家权变思维下的特殊审判模式，在力图与汉律（经）保持一致的同时，使儒家价值观在明断是非中获得了重要的指导地位。随着儒家主流意识形态地位的进一步确立，董仲舒春秋决狱对后世产生了巨大影响。但董仲舒春秋决狱并不能涵盖汉代及后世司法的全貌。董仲舒以后，特别是随着引经注律的正式展开，后世春秋决狱存在着将儒家经义绝对化的形而上学倾向，这是儒学政治保守性的表现，与董仲舒以改革心态对汉律的改造是不一样的。在这一点上，我们应当将董仲舒春秋决狱与后世春秋决狱区分开来。 

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