毕文轩|论电商平台知识产权的公私协同治理模式

毕文轩，东南大学法学院讲师，东南大学民事检察研究中心研究人员，最高人民法院司法大数据（东南大学）研究基地研究员。

互联网平台作为可以吸引并促成供求方之间直接交易的高效场所，通过商业交易聚集、用户规模扩大、数字技术驱动等活动形成了一种新的经济模式，即所谓“平台经济”。电商经济近年来在我国迅速发展，在规模效应与网络效应的双重推动下，电商平台连接着海量的用户，聚集了海量的数据并成为大众生活中不可或缺的交易场所。随着2019年《电子商务法》正式施行，知识产权保护制度以立法的方式融入电子商务的各个交易环节之中。2020年，为深入贯彻落实党中央、国务院关于强化知识产权保护的决策部署，由国家知识产权局牵头，多部门共同参与制定了《电子商务平台知识产权保护管理》国家标准，使得电商平台的知识产权治理制度化被进一步巩固。但在电商平台规模与体量的快速扩张之下，其知识产权治理工作仍面临着日趋复杂的风险和更为多元的挑战，许多电商平台在发展过程中一直承受着知识产权保护不力的指责。本文借此契机，以电商平台的知识产权治理完善为视角，分析当前知识产权治理模式的困境与成因，结合新治理理论所升级的协同共治模型，从治理主体与治理要素的维度详细阐述电商知识产权领域公私协同治理的制度构建，旨在为当前的治理实践提供务实的建议。

一、文献回顾

（一）有关平台治理的研究基础

平台治理的概念借用了政治学和经济学的概念，不同于公司治理，目前对于平台治理尚没有统一的定义或者解释。平台治理的概念最早来自2002年Rochet与Tirole的研究。但相关系统的研究则主要出现在2010年之后。Eisenmann等学者认为，平台治理体现为平台有权利明确定价并制定参与者权利与义务的一系列规则；Tiwana等学者认为，平台治理是平台生态系统的内部设计治理与外部环境监管；从平台治理的法律内涵来看，Evans认为平台治理是一种基于管理性规则的私有控制，是对网络负面效应的一种重要的预防机制；Iansiti与Levien以及Ceccagnoli等学者则认为，平台治理的实质是平台方通过其提供的相应商品或服务以及其制定的相应平台规范或政策，来改变和影响平台内的市场竞争情况，以实现促进竞争和创新，提高市场间接网络效应的目的。总体而言，平台治理的核心是对平台进行整体有效的控制和监管，从而既不影响平台内经营者的商业创新，又可以维护平台经济的有序合规发展。

（二）有关知识产权治理的研究现状

知识产权治理是治理理论在知识产权领域中的具体应用和展开，其背后理论基础来自公共治理理论、行为过程理论、治理结构理论、利益相关者理论等相关治理理论。对于知识产权治理的具体内涵，国外学者已进行了相关的研究，例如Winskel指出，知识产权治理需要多元的市场主体参与、多样化的治理依据以及治理方式，亦即涉及各主体对知识产权运营、管理、保护等的全部过程；Miranda认为，从广义上看，知识产权治理涉及知识和其他广泛的无形资源的生产、获取、使用和控制的过程。我国学者也对知识产权治理进行了一定的研究。吴汉东指出，知识产权治理活动是构建一种与创新驱动发展要求相匹配、与强化政府公共服务职能相一致的知识产权集中管理体制；刘雪凤认为，知识产权治理是指在知识产权的创造、运用、管理和保护过程中，基于多元化参与主体平等协商、良性互动而形成的管理模式；易继明则从治理目的的视角，认为知识产权治理是解决知识产权行政管理、司法保护和公共事务结构失衡，完善知识产权体制进而提升综合国力的一种手段；钱小刚和马晓燕则从知识产权所涉及的利益相关者入手并指出，知识产权治理是通过正式或非正式的社会协调机制对知识产权利益相关者利益关系进行调整的一种手段。需要注意的是，与传统治理模式的区别在于，知识产权治理的特性体现在参与主体多元化、治理依据多样化以及治理方式多元化、社会化、民主化与市场化。具体而言，知识产权的治理绝非某一个特定主体的职责，通常需要权利人、国家、政府、利益相关方等多个主体共同参与。这一过程需要以协商合作为基础，积极推动政府行政规制与电商平台自治多方协商合作的包容性治理。在包容性治理过程中，需要吸纳不同主体共同参与治理，在尊重主体间差异的基础上，为了消除不同治理主体之间在价值、利益、观念等诸多方面存在的分歧，并以协商合作为框架核心和构建程序性体制机制的方式，实现“主体差异—达成共识—协商合作—合作共享”这一逻辑链条的统合，从而在最大程度上促成不同主体之间价值诉求的一致，并进一步应对与消解在电商平台知识产权治理过程中可能出现的风险及不确定性。

二、电商平台知识产权既有治理模式及其局限性

在实践中，电商平台的知识产权治理通常体现为两种模式，即政府主导的行政规制模式和私营主体主导的自我规制模式，二者因执行主体的不同存在差异，并最终影响其治理效果。

（一）电商平台知识产权治理的两种传统治理模式

1. 政府主导的行政规制模式

政府主导的行政规制模式主要强调政府应当在电商平台的知识产权治理过程中发挥决定性作用。政府治理是国家治理体系的主体，也是国家治理体系与治理能力现代化的关键。在这一过程中，行政机关会根据既有的法律法规，制定相应的执行方案并最终对违法行为实施处罚。政府主导的行政规制模式的优点在于实施主体法定，实施过程确定且实施结果稳定。由于政府的主导地位，行政规制模式在执行过程中对相关主体往往具有更高公信力。

2. 私营主体主导的自我规制模式

私营主体主导的自我规制模式是由市场私营主体自己实施治理行为，强调了电商平台知识产权治理应当更多发挥平台自主治理作用，减少不必要的外部干预。这样一方面可以更好地发挥平台的治理优势，提升治理效率。因为平台对平台内商家具有很强的控制和管理能力，同时平台在经营中也掌握了许多相关信息，平台往往可以更快地对具体不合规行为进行及时处理。另一方面，自我规制模式还会促进不同行业主体相互沟通，分享信息与治理策略，进一步激发行业内主体的协同治理机制构建。

（二）现有电商平台知识产权治理模式的局限性

在实践中，上述两种治理模式虽然各自有其优势，但也不可避免地存在一定的局限性。

1. 政府行政规制模式的局限性

运动式执法导致行政规制的效果不稳定。行政规制手段固然高效便捷，但在我国实践中则常常表现为政府的运动式执法。以打击网络著作权侵权的“剑网行动”为例，从2018—2021年几乎每年都会重点强调一项执法主题；而打击侵犯知识产权和制售假冒伪劣商品的“网剑行动”也曾对电商经营者的知识产权治理义务提出过具体要求。外部行政规制的运动式、阶段化的执法行动的确短期内可以带来较好的执法收益和效果，但不可忽视的是，政府运动式执法往往沟通成本过高且耗时费力，通常不具有可持续性，因而也就难以形成长久的治理效果并给当事人带来稳定的预期。

相关知识产权维权服务机构及其出具的咨询意见属性不明。为了应对电商平台知识产权侵权治理的复杂性问题，我国目前已经建立知识产权保护中心、快速维权中心以及维权援助中心等三类知识产权维权服务机构，旨在强化对电子商务领域知识产权保护的技术支撑并提供高效、便捷的侵权判定意见。但这些维权服务机构的法律地位如何以及其出具意见的效力如何又成为新的法律问题。具体而言，应当将这些知识产权维权服务机构理解为一个独立于政府和电商平台的第三方机构还是政府的授权机构？如果是前者，那么其出具的侵权咨询意见与平台自己作出的判断意见并无不同，即便平台依据该咨询意见实施相应的措施仍可能因为咨询意见本身错误而承担责任。但这样的做法会存在明显问题，因为如果平台为了确保这些知识产权维权服务机构审查并出具的咨询意见具有权威性，则需要将这些意见转交给相应主管部门审核确认，并最终以监管部门的名义告知涉案电商平台。这种做法仍旧是将最终的实际审核责任落在政府身上，平台也可以直接将自己对纠纷的判断意见上报相关行政管理部门。如果是后者，平台完全可以依据咨询意见实施相应的治理措施，而无须担心因其错误而产生的不利后果。这样既有利于提高知识产权侵权投诉的审查效率，使电商平台摆脱面对难以判断真伪的侵权投诉时的尴尬处境。但这种做法也存在一定问题：一方面，此类知识产权维权服务机构不是法律明确规定的国家职能机关或鉴定机构，其本身作为行政机关代表的合法性依据存在缺陷；另一方面，由此类知识产权维权服务机构出具的相关侵权咨询意见，由于并非对事实的简单描述，而会涉及类似侵权与否的价值判断，故而也难谓一种特定的证据类型。因此，需要进一步明确该类机构的主体地位及其出具意见的效力。

2. 企业自我规制模式的局限性

无论电商平台在经营过程中实际扮演了何种角色，由于其固有的私主体身份以及逐利性特征，要求其承担治理者的角色仍然面临着相关正当性的质疑。以平台规则为例，许多学者批评了平台企业在裁决争端和制定相关平台规则时所发挥的作用。例如，有学者认为网络平台的许多治理措施其实是不合适的，因为这些公司只是“政治上不负责任的技术寡头”而不是通过民主程序产生的，但其却又在行使类似国家的审查权力。欧洲安全与合作组织也指出，给予平台过度和不相称的删除义务造成了将互联网自由权利的监管和裁决转移给私人行为者的明显风险，此种情况应当予以避免。总体而言，平台在实施治理的过程中通常被视为政府执法的代理，但由于其并非通过正当的民主选举而产生，要求其履行类似公权力的职责并将其视为政府监管部门的一部分缺乏正当性基础，可能加剧市场主体之间的不公平性。

无论是政府的行政规制还是法院的司法保护，其之所以可以获得公众广泛支持和认可的基础不但在于其可以通过国家强制力加以保障实施，还在于其始终处在一个相对中立的地位，可以做到执法和司法的公平。但如果要求本应作为被治理对象的平台又去主动承担治理的责任，那么其自身是否具有足够的中立性便会引起公众的质疑。换言之，如果平台不能保持中立的地位参与治理工作，那势必会影响平台治理的公平性基础，这种“既当裁判员又当运动员”的做法也不免会引起其他市场参与主体的抵触和不满。以阿里巴巴为例，其不仅是零售商，还是电商平台、物流快递运营商、支付信贷运营商、影视游戏投资者、硬件设备提供商、云服务平台运行者，这也就给阿里巴巴向这些行业扩张提供了充足的准备。参与众多彼此关联的行业意味着，许多阿里巴巴的竞争对手可能又是其用户，例如与阿里旗下天猫竞争的零售商也同时在使用阿里的物流服务，而制作游戏并与阿里竞争的企业又可能会使用其提供的云服务。如此错综复杂的利益交错关系，使得这些大型的电商平台与其下的许多经营者存在利益冲突，也让其实施对这些经营者的治理难乏必要的中立性。

3. 电商平台知识产权治理失衡的成因分析

电商平台知识产权治理效果欠佳除了与行政规制和平台自治的局限性密不可分之外，还与行政规制的私益取向、行政前端授权机制过宽造成平台责任过重以及政府与平台之间的信息隔阂导致权责边界不清等因素密切相关。

（1）行政规制的私益取向可能影响规制效果

电商领域知识产权治理行政规制的理论基础在于规制的公益理论，即强调规制推动集体目标的实现，包括经济性目标和非经济性目标。电商领域内的许多侵权违法行为会产生负外部性，由此导致侵权人对多个主体实施多个侵权行为时，被侵权人常常难以借用私法的手段来维护自身权益，这也就造成了所谓“私法失灵”，引入规制就显得极为重要。但是，行政规制的手段却并非总是可以取得最好的执法效果，有时甚至会产生新的治理问题（例如运动式执法造成的执法预期不稳定）。对于此种情况，可以借用规制的私益理论加以解释，即规制其实是政治集团对利益集团的回应，虽然实施了规制，但受规制者常常会借助规制来攫取利益。换言之，在规制机构实施规制行为时，并不总是以保护公共利益作为其唯一的目标导向，除了部分主体会被相关利益集团俘获外，规制主体本身也会有其他的目标导向，这也会影响其最终选择。如果以规制的私益理论来理解电商领域知识产权治理就不难发现，行政机关在对相关侵权行为进行规制时，有时可能是基于保护公共利益的目的进行，但有时又可能是基于其他目的，例如为完成政绩考核、与其他部门争夺利益等。如果规制主体是基于后者而实施规制行为，既难以给当事人带来稳定的预期，也无法给社会带来稳定的成效，导致行政规制的效果难以持久。

（2）行政前端授权机制过宽造成平台责任过重

当前政府过宽的知识产权授权机制也会间接加重平台管理的责任。各类知识产权申请数量暴增既与实用新型、外观设计以及商标等多种知识产权均采取形式审查的低审查门槛注册标准有关，也与相关的审查规范有待完善有关，由此导致大量并无太高创新度的低质量商标和专利被认可并授权。这些“权利人”在电商平台上到处发起恶意投诉，打击竞争对手，敲诈合法商家，给平台正常经营秩序造成了极大的影响。而平台在面对投诉时却常常左右为难，如果不予理会，事后一旦被法院判定构成侵权，平台将会承担间接侵权责任；如果完全按照这些投诉执行，势必会给许多合法经营商家的利益造成巨大损害。不难看出，正是政府前期对这些智力成果和商业标志的过低审查标准导致了如此众多的知识产权人，而恶意投诉等消极后果又需要平台来处理，由此会加重平台的经营负担，不利于其健康发展。

（3）政府与平台之间的信息隔阂导致权责边界不清

在传统的线下知识产权治理体系中，通过行政手段实施的治理行为通常需要相关政府主体来执行。由于电商经济的开放性和包容性，其所覆盖的区域范围和群体数量早已远远超过传统线下市场的体量，许多大型的电商平台每天都涉及上亿元的交易，仅依靠政府有限的人力实施的行政规制则无法及时准确地对所有侵权行为进行回应。但在此点上电商平台恰恰显示了其所具有的优势，因为其在经营过程中掌握了大量有关知识产权侵权行为、侵权投诉的信息与被控侵权权利整合信息，对于侵权处理也具有丰富的经验和执行力。但目前政府与平台之间并无明确的信息共享渠道，这也使得我国当前电商平台知识产权治理的行政执法过程中，只有在政府主动发起的运动式执法过程中才能获得来自平台方面的相关侵权信息，相关的行政规制目的也才能得以实现，这样的结果势必会给电商平台的知识产权治理工作带来许多不便。

三、电商平台知识产权治理模式的转型

虽然实践中政府与平台都参与到电商平台知识产权治理的过程中，但由于公权主导的治理方向偏差以及平台自我规制能力不足，当前的治理更多体现的是公私主体之间的各行其是，没有体现出协力共治的成效。因此，需要从公私合作的视角出发，探索协同共治的逻辑路径，并在统合治理主体以及治理要素的基础上搭建电商平台知识产权治理的基本框架。

（一）电商平台知识产权治理模式的提出与需求

1. 电商平台知识产权公私协同治理模式的提出

随着技术的迅猛发展，平台内的知识产权违法行为更加隐秘复杂，这给规范电商营商环境提出了更加严苛的要求。其中，不仅需要政府等公共部门强化监管并提高治理能力，还需要重视平台等主体在知识产权治理中的作用。因此，在行政干预以及市场自由化压力的不断博弈下，一种介于不受管制的市场与政府控制之间的第三条道路出现，并逐渐演化为公私协同治理的新治理范式。因为没有任何一个公共或私人行为者能够拥有解决复杂动态和多样化问题所需要的所有知识和信息，公私合作治理模式不否认政府治理的权威性，但也强调了私人主体在治理中的角色，倡导通过各方的共同协作来促进治理活动转化为各方共同解决问题的过程。具体而言，公私协同治理模式不仅倡导多元主体平等参与来表达理性共识，也致力于推动信息要素、目标要素、规范要素等各治理要素之间的互通和共享，避免在权力互赖与自我赋能中出现价值和工具的迷失。易言之，秉承公私融合理念的治理路径要求在规制私主体的经济权力时借鉴公法对公共主体规定的义务规则。在电商平台知识产权治理过程中，公私协同治理体现在：第一，鼓励和保障各利益相关主体能够以最大自由度和独立性参与到电商平台的知识产权治理过程中，形成多主体参与和多层面协同的治理体系；第二，关注治理的全流程运行状况，注重事前的风险防范、事中的风险控制以及事后的治理效果评估。例如，共治目标的社会性定位促使电商平台摆脱过度的自利偏向和逐利属性，更加关注规范平台竞争秩序的公共利益和长远价值，避免非经济性价值与集体价值在治理行动中被边缘化。

2. 电商平台知识产权公私协同治理的需求与动力

电商平台知识产权公私协同治理的模式除了遏制知识产权违法行为的外因外，还有很多内因加以支持。

（1）公共部门进行公私协同共治存在现实需求

一方面，基于社会力量参与程度与行政决策的科学性和民主性。知识产权侵权违法行为会给平台的营商环境和经营秩序造成损害，因而需要通过治理手段对其进行回应。如果过分强调政府在治理中的地位和作用，可能会忽视对企业和用户相关利益的保护，不利于构建长期稳定的决策机制。维护电商平台合法有序的经营秩序是所有参与主体的共同责任，作为行政规制方的政府基于作出更具民主性和科学性决策的需要，具有联合平台等私人主体共同参与治理的内在动机。

另一方面，基于构建规范电商平台知识产权全流程治理体系的需要。电商平台的知识产权侵权现象之所以屡禁不止，除了当前各方的治理能力和治理水平有待进一步提高外，还与该现象上下游存在的诸多黑灰产业息息相关。其中许多行为都并非直接发生在电商平台之上，也超越了平台自治的范畴。此时行政部门除了需要对发生在平台之上的知识产权侵权行为进行规制外，还需要对发生在平台交易上下游的其他不法行为主动进行规制，重塑平台正常有序的发展环境。但现实中，一方面，行政机关因为缺乏相关线索和信息，难以对这些上下游不法行为实施及时的监管；另一方面，电商平台在自治过程中又常常拥有可以辅助治理主体作出治理决策的侵权信息，但由于行政机关与平台之间没有信息共享和执法联合机制，行政规制的效果难以达到预期，由此带来的资源浪费和沟通成本也成为掣肘电商领域知识产权侵权治理的重要因素。

（2）私营主体参与知识产权公私协同共治具有内在动力

电商平台知识产权公私协同治理的动力不只来自公共部门，私人主体亦有合作动力。

其一，基于维护平台营商环境和企业声誉的原因。电商平台知识产权治理不仅可以保护权利人以及商户的利益，同时还有助于保护平台自身的利益。因为知识产权侵权违法行为频发意味着平台自身缺乏完善的监管体系，也反映了企业本身对于知识产权保护的漠视，会降低平台的社会评价并损害企业声誉。对许多大中型电商平台而言，构建平台知识产权合规机制，是维护企业声誉并提升竞争力的重要方式。

其二，基于实现企业社会责任的现实考虑。从社会学的观点来看，企业不仅需要追求利润，还要兼顾社会利益，其有主动履行相应知识产权治理职责的动机。企业从社会中赚取了利润，就应当承担解决社会矛盾的责任。同时，企业承担一定的社会责任，也有助于提升其公众形象和地位。例如，部分电商平台会定期发布一些可视化成果体现其积极承担社会责任，既向业内披露了企业经营的相关信息，也增强了公众对企业的信任度并提高了企业声誉。

（二）电商平台知识产权公私协同治理的原则明确

对电商平台知识产权的治理需要外部规制坚持包容审慎原则，而不宜过多地介入到平台自治中，以免破坏市场的基本运行逻辑，造成新的市场失灵。包容审慎的监管理念主要是为了回应因新业态、新技术、新模式所引起的数字经济、共享经济等新经济形态的治理问题。而对于包容审慎的理解，李克强总理就曾指出，包容代表了在不触及安全底线的前提下对未知事物的宽容，审慎则是指对新业态尚不明确时要足够耐心，但对违反安全红线的行为必须严厉打击。如前所述，无论是行政规制还是平台自治，都存在各自的优点和弊端。单纯依靠任何一种单一的规制模式都难以获得理想的规制效果。在传统的风险规制模式下，我们过于重视以公权力为主导的行政规制，而忽略了作为私主体的平台的自治，这也就更加体现了包容审慎观念的重要性。具体而言，在电商平台知识产权的协同治理过程中，应当坚持包容审慎的理念，控制行政规制的介入尺度，妥善处理好商业创新与风险防范之间的关系，正确认识行政、司法和市场在电商平台治理过程中各自扮演的角色，避免其中任何一方规制力量因过度介入而打压其他规制力量。

包容审慎的监管理念要求在电商平台知识产权的治理过程中，应当给平台自治留下足够的空间，便于其开展相关的自我规制举措。同时，面对平台在自我规制的过程中可能出现的异化现象，外部的监管者需要综合考虑可能出现的不利后果，在遵循适当性、必要性和比例性的基础上适度对平台的自治进行纠偏，避免矫枉过正。此外，我们还需要意识到，平台经济对传统经济的挑战很多时候并不仅仅是表面显示的那样，而是颠覆性和破坏性的。因为平台在颠覆许多传统行业和经济模式的同时，也创造了新的经济模式和工作岗位。因此，包容审慎的理念要求外部监管主体在面对新经济治理时，对市场保持足够的容忍和耐心，从外部社会公共利益的视角看具体的行为或措施对社会总效率的影响，不能仅将目光投向某个具体行为在特定时间段内造成的现实损害，否则可能会间接导致平台的创新被限制和阻碍。因此，包容审慎既不是放纵也不是抑制，包容和审慎之间也从来都是并存而非先后关系，其目的在于寻求创新与秩序之间的新平衡点，既防止市场主体滥用优势地位所造成的市场失灵，又防止过多限制市场所导致的市场创新被抑制。电商平台治理中的包容审慎仍然是在妥善处理市场和政府的关系。政府应当尊重作为市场主体的平台的自治权，并给予其足够的自我规制空间，这一点在我国当前许多大型电商平台的自治性知识产权保护规则中即有明显的体现。市场主体应当在自治的实践过程中不断优化和完善自身的治理，不能放任风险的发生，以防范可能造成的系统性风险。同时，我们也要认识到市场也并非万能的，平台自治仍然会出现规制失灵的现象，此时对于外部监管的介入应当持包容态度，不能一味地抵触和反对。只有如此，市场和政府之间才能实现良性互动，不断推动平台经济的发展。

（三）电商平台知识产权公私协同治理的框架构建

电商平台的知识产权治理需要以协商合作为基础，积极推动构建政府行政规制与平台自治协商合作的包容性治理框架。实现公私协同治理的具体步骤包括如下三方面：

首先，需要注重不同治理主体之间的平等协商。在传统的风险规制中，通常的判断、评估、执行的主体都是行政机关，行政相对人、被监管主体以及公众等作为私主体则往往缺乏足够的参与渠道，只能发挥非常有限的作用。其原因在于，传统的公权规制的模式下，公权力机关与其他的私主体处在完全不对等的位置，许多能参与表达的私主体（如专家、相对人等）所提出的意见仅仅只能作为决策机关的参考，并不具有外部约束性。如此一来，公权力机关在执行相关的风险规制时常常并不在乎私主体的看法，参与治理的私主体成为了“有名无实”的摆设，这也进一步固化了传统风险规制中的公私二分局面。在协商共治的背景下，所有治理主体在风险识别、沟通、执行等方面都需处在平等的地位上，只是不同主体在其中所发挥的作用有所不同。例如公权力机关负责确定和引导规制的方向，而其他被规制主体和利益相关方也要参与其中将自己的意愿和诉求及时表达，使得决策主体需要考虑不同主体的规制意愿和价值偏好，并将其融入最后的决策中，以避免因主体的价值偏好不同而出现最终规制目标偏移的现象。

其次，需要尽力消除规制技术性和公众理解性之间的空白。在传统的风险规制中，规制主体往往都单方面地强调技术性和专业性，许多问题无论在解决还是公开的环节都在强调技术和专业，而忽略了公众能否理解这一基本需求。因此，常常会出现规制者一边实施治理行为，公众仍可能因不知其中原因和背景而重复犯错。在协商共治的背景下，治理的实施主体除了需要对具体的问题进行科学的解构和分析，还需要考虑到其他利益相关主体的知情需求。故而需要在治理的过程中注重公众和利益相关方的参与，以确保最终的决策可以体现其具体的诉求。

最后，需要在协同合作治理过程中体现不同主体之间的商谈。协商合作治理的过程并不仅仅依靠某一个单一的主体，而是需要不同主体之间进行不断的商谈和沟通，以达到不同利益诉求的一致。在电商平台的知识产权治理过程中存在多个利益相关的治理主体，不同的利益诉求和价值偏好均需要在治理过程中得到体现，规制行为进行中的问题也需要被不断解决。因此，协商合作的治理模式需要各治理主体之间的沟通和商谈，以化解传统自上而下规制模式所存在的弊端，更好地促进风险规制决策的达成。当然，为防止公共主体逃脱对其拘束的公法规范，公共主体必须对私人主体提出包括受委托私人主体必须具备的权限、任务性质和程度相适应的一定程序与组织、规制方式的完备体系等相关要求。

四、电商平台知识产权公私协同治理的具体构建

协同共治机制并非一套指令性、集中化的制度性安排，而是能兼容并优化公共权力机构和自我规制机构职能特性的交互式治理框架。因此，需要结合电商平台知识产权治理的特性，分别从治理主体与治理要素切入，完善行政规制的合作基础，明确平台自治权限范围并提升其自我规制能力，将公私治理主体间的权力互赖机制充分嵌入电商平台知识产权公私协同治理的基本框架内，并在相关治理主体与治理要素的组织架构、规范交互以及权责制衡等方面作出具体的安排。

（一）强化开放型共治组织架构

1. 完善电商平台行政规制的合作基础

电商平台知识产权协同治理首先需要构建常态化执法机制，包括设立相应的长效性综合执法监督机构，设立专门针对平台知识产权治理执法进行协调的组织机构，建立合理的执法信息公开披露机制，实现对平台知识产权治理执法机制的有效监督。除此之外，完善电商平台行政规制还需要重点做到以下两点：（1）完善前端授权阶段的规范化管理。首先，需要在前端适当提高各类知识产权的审查标准，从源头上提高各项专利、商标等的授予质量，避免后期的知识产权滥用行为。以规制商标恶意抢注为例，2019年新修订的《商标法》第4条、第19条、第33条、第44条等构建了一套系统、完整的制度体系来打击恶意抢注、囤积商标行为，为电商平台知识产权侵权治理带来极大助益。当然，我们也不能忽略国情，由于我国当前的各类知识产权的申请注册数量极为庞大，要求在短时间内立即提升相关政府机构的知识产权审查能力也未必现实，因为其中可能会牵扯到机构改革、人员调配、资金与编制分配等多方面问题，尤其对于知识产权授权登记制度等应当如何变革等问题需要进一步论证和探索。（2）承认知识产权维权服务机构在平台治理中的法律地位。考虑到我国当前知识产权行政管理部门资源紧张的状况，给予该类维权服务机构政府授权机构的法律地位更具价值。因为知识产权维权服务机构不仅能够成为民事合同的一方主体，其在履行职责的过程中还会产生一些行政性义务，即所谓的行政法上的“第三方义务”。可以通过立法将其认定为类似于司法鉴定机构的组织，并对其设立和人员选聘制定相应的规范流程，使其专业度和公信力获得逐渐提高和认可。同时，考虑到该类知识产权维权服务机构可以在分担知识产权行政管理部门责任的同时协助电商平台提高相应的侵权审查效率，此举有利于进一步优化电商领域的经营环境，为诚信经营者提供更有力的救济措施。当然，如果当事人对该类知识产权维权服务机构所出具的结果仍然存有异议，那么其仍可通过向法院提起诉讼的方式将该争议转交司法环节审查。

2. 明确电商平台的知识产权自治权限

承认平台对权利人通知采取“形式+实质”的审查标准。电商平台在接到权利人通知后，需要对其进行形式审查和实质审查，这既是平台应尽的法定义务，也是发挥其自治功能，实现知识产权公私协同治理的重要体现。一方面，《电子商务法》第42条明确了平台需要对通知中有无特定的侵权证据作出判定，在对这些内容进行判断的过程必然离不开平台的实质审查，这也从侧面要求平台的审查不应仅包含形式审查，还应包含一定程度的实质审查。另一方面，如果排除了电商平台的实质审查要求，看似减轻了平台的负担，但现实中平台却常常沦为恶意投诉的工具。平台也有很强的动力去实施主动的实质审查，因为实质审查所需要耗费的成本通常小于因营造健康有序营商环境所吸引到的商家和用户流量所带来的收益。需要注意的是，虽然许多电商平台对于履行实质审查的标准并不排斥，但其也同样存在一定的顾虑。因为平台可能更倾向于对审查标准严格把控，但如果这一实质审查标准被提得过高，则可能超越平台的自主判断能力，从而导致其因错判而承担法律责任。对于平台的此种处境，需要综合考虑电商平台自身的能力，并根据“成本收益”来对其提高审查标准后所面临的风险加以考量。审查标准的高低决定平台前期的审查成本投入，也会影响平台之后的收益。对于有的平台而言，其愿意通过加大审查成本的投入从而提高审查标准，虽然可能会因此存在承担法律责任的风险，但此举也势必会打击恶意投诉行为，从而营造更好的知识产权保护环境并吸引更多的资金流入。对于有的平台而言，其仅愿意承担一定程度的审查标准，并不愿意为此投入过高的审查成本，虽然可能无法有效规制恶意投诉、错误投诉等行为，但却可以尽可能避免承担法律责任并实现纠纷的快速解决。从这个角度看，是否需要整体提高电商平台的实质审查标准并不能一概而论。为此，本文主张借鉴浙江高院在《涉电商平台知识产权案件审理指南》中所提出的“形式审查+排除明显不侵权的实质标准”。这一标准既保障了平台需要履行一定程度的实质审查标准，以保证平台以相对较低的审查成本过滤掉一部分明显的错误通知和恶意通知，又避免了因该审查标准过高而导致的平台前期投入成本过大以及后期承担责任风险较高的问题。对于应当如何理解“明显不侵权”的含义，指南中强调了“明显”应当是以普通人的认知标准为准，而并非是以相关技术领域具有一定专业知识背景的人的标准作为依据。

（二）加强交互型共治规范建设

1. 构建电商平台知识产权分类分级治理机制

需要推动构建平台的分类分级监管制度，根据不同平台的类型、构成、商业模式、自治措施的强弱程度以及类型分别匹配不同的治理手段和治理强度，从外部监管和内部自治的视角共同提高电商平台知识产权协同治理的实施效果。从比较法上看，遵循平台的分类监管也符合国际范围内的主流立法趋势。例如，欧盟近年来相继推出了《数据服务法案》和《数据市场法案》，以列举方式详细规定了作为“看门人”的平台义务，并涵盖了对其事前、事中及事后“应做”和“不应做”事项的列举。又比如，日本2020年发布的《数字平台交易透明化法案》也明确了平台分类的标准和相应的监管措施。该法案要求依据平台规模影响力和用户的数量，对大型数字平台与中小型数字平台进行区分并要求平台达到内阁令规定的规模后必须通知经济产业大臣，同时还对各主体的监管责任、义务和权利进行了明确规定，特别强调了平台自身监管对于政府监管滞后性的弥补。因此，对于我国当前的电商平台知识产权治理工作，应当在区分平台规模及其业务风险大小的基础上，制定相应差异化的监管规则和标准。具体而言，对于超级平台实行“强监管、早监管、长监管”；而对于中小平台，则需要在严守安全底线的前提下为新业态发展留足空间。因此，平台的精细化治理是未来平台治理的发展趋势，而分类分级的监管则是精细化治理最直接的体现。分类分级化监管考虑到了不同电商平台在自我规制能力、效果、权力构成等方面所具有的个性化特征，相匹配的多样化规制措施手段可以针对不同情形下平台所面临的问题进行逐一解决，有利于鼓励平台在不断推动自我规制的过程中不断优化和细化相应的具体措施。此外，电商平台知识产权公私协同治理，还需要在政府与平台之间构建一种长效的信息共享机制，政府在必要时可以将其掌握的相关知识产权登记信息及备案情况提供给平台，后者也需要在特定情况下将其在实施自治过程中收集到的相关侵权信息报送有关政府主管部门，以此促进政府与平台协同治理的进一步完善。

2. 重视电商平台软法规范的优势并促进软硬法规范间的融合

在协同合作治理背景下，平台自治过程中势必会创设出许多软法性治理规则，有效推动这些自治规范与制定法的有机融合，并使其在各自的领域发挥作用，也是提升电商平台知识产权治理效果的重要举措。电商平台制定的软法性规范一方面具有很强的市场适应性和创新性，可以对新技术、新商业模式所产生的问题进行及时回应；另一方面，由于这些软法性规范无论产生还是推广，主要都是基于平台与相关交易主体为寻求各自利益的最大化而并非单纯为了管理，软法治理体现了电商平台治理正在由管制性向协商性转型。软法规范与硬法规范在平台治理中可以形成效果上的互补，在规范平台正当秩序的同时也为平台经济整体治理的科学性与合理性提供了指引，因而需要推进平台规则与现有法律秩序的融合。但在此过程中需要重点关注如下内容：一方面，应突出软法性规范对电商平台知识产权治理相关立法的不足的弥补，通过提供可选择的示范摹本或标准性准则，引导电商平台知识产权的合规发展并满足治理多元化的需求。另一方面，需要积极引导平台制定合理具体的规则，在不干预平台发展与创新的同时提供更明确的原则性指引，以便与实定法形成良好的互补，共同形成规范电商平台正常经营与知识产权保护的规则体系，优化电商平台知识产权公私协同治理的规范供给环境。当然，平台规则与实定法的融合需要建立在对平台权力进行合理约束的基础之上，以避免大型平台滥用规则的制定权限为普通的市场主体设置不合理的市场准入和经营门槛，损害相关市场参与主体的利益。

（三）落实制衡型共治权责配置

对平台自治监管权限要给予必要的控制和监督。鼓励平台参与治理的同时，也需要对其进行必要的外部监督，从而实现公私协同共治框架下的权责适度平衡与资源优化配置。以平台规则的公开为例，《电子商务法》第41条规定了平台需要制定相应的规则以保护权利人的智力成果和创新产出。平台制定规则的目的是规范平台的秩序，营造和谐有序的营商环境，但平台不得滥用其自治权限制定损害用户或商家利益的规则。因此，需要平台在制定相应规则时满足公开性、合法性以及公共性的要求。首先，电商平台制定的自治规则应符合相关知识产权法律和行政法规的要求，不得降低法定的知识产权保护水平或者为知识产权保护设置不合理的条件或障碍。如果平台自行提高了某项知识产权的法定保护义务，就应当按照自治规范履行相应的保护措施。但是，如果平台制定规则没有达到法律的一般要求，那么该自治规范不具有合法性。其次，平台制定的知识产权保护规则需要具备公开性特征，即电商平台应当在相关规则的制定、形成、修改以及实施阶段充分向外界用户公开，尤其是涉及可能影响相关当事人利益的条款，平台更需要对其进行一定的解释和说明，以免给当事人的合法权益造成不必要的限制。根据《电子商务法》第36条的规定，电商平台知识产权保护规则的公开性不仅表现在制定与修改环节，还必须体现在具体的规则实施阶段。最后，电商平台自治规则是适用于所有同类用户的一般性条款，并不会因某个个体的身份或者行为而区别适用。因为平台自治的依据是平台规则，这种规则是平台与平台内的商家基于合意达成的制度性表达。只要平台规则没有违反法律行政法规等的禁止性规定，那么其原则上都应是有效的，并对平台内经营者具有普遍的效力，如果有经营者违反，平台可以对其采取相应的措施。

结  语

在知识产权治理现代化的过程中，随着平台的公共性不断提高，对电商平台的知识产权治理工作，无法仅仅依赖行政规制模式或者平台自我规制模式。前者囿于人力物力有限、获取信息滞后、技术端落后等因素而常常难以达到执法效果，后者则因其私人主体的身份而遭受中立性和正当性质疑。此外，行政规制存在私益取向、授权审核标准过宽以及政府与平台之间权责边界不清等问题，导致我国的知识产权治理多数时候仅停留在理论层面而实践效果欠佳。为了更好地实现治理目标，规范电商平台的竞争秩序，需要识别各治理主体的治理资源并精准匹配不同的治理目标，建立起政府、平台、社会之间有效的利益交融与协作合力机制，进而落实公益与私益、商业创新与平台发展稳定目标间的激励相容与衡平。因此，应当积极推动电商平台知识产权公私协同治理模式的构建，正确认识政府规制与平台自我规制的优劣，倡导构建多中心、多层次的合作治理模式和规制格局；在电商平台知识产权保护的背景下，通过促进政府与平台之间开展全面有效的协作治理，努力克服市场失灵以及政府失灵，实现规制与创新之间的动态平衡。