《司法解释一》第四十三条是基于保护实际施工人利益，赋予实际施工人可以突破合同相对性向发包人主张工程款。但在层层转包的情况下，能否类推适用上述规定，赋予实际施工人可以超越合同相对性向承包人主张工程款的权利？对此，《最高人民法院民一庭关于实际施工的人能否向与其无合同关系的转包人、违法分包人主张工程款问题的电话答复》（2021年5月10日）中明确：“基于多次分包或者转包而实际施工的人，向与其无合同关系的人主张因施工而产生折价补偿款没有法律依据”。赋予其权利属于对合同相对性原则的再一次突破，是对类推适用的泛化和滥用，不适当加重了承包人的责任。
因此，在相关案件中，前手关系如何判断至关重要，也影响了最终的案件结果。参见（2023）最高法民申1418号案件，在该案中法院经审理查明某甲公司为李某缴纳社会保险，陈某、李某均系某甲公司员工，据此，可以认定某甲公司与陈某签订《装饰装修工程内部考核认定书》是将工程内部承包给陈某，而非转包。结合陈某与周某又签订《合作协议》，故法院最终认定周某与某甲公司之间基于前述《装饰装修工程内部考核认定书》、《合作协议》，形成事实上的直接转包关系，故认为周某作为案涉工程的实际施工人可以基于第四十三条之规定向转包人某甲公司主张权利。
在（2022）吉75民终58号案件中，法院认为：建设工程施工合同纠纷中常见的“挂靠关系”，是指没有资质的公司、个人，借用有资质的建筑企业的名义，对外以该建筑企业为主体承接工程并签订施工合同的行为。在此情形下，允许他人使用自己名义的企业为被挂靠人，使用被挂靠企业名义从事经营活动的企业或个人为挂靠人。从诉讼程序来看，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第五十四条规定：“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。”因此，挂靠人分包、转包工程的实际施工人同时起诉挂靠人和被挂靠人并不存在法律障碍，也导致以往案例中实际施工人较容易突破合同相对性，向各方主体主张付款责任。然而，从实体权利来看，连带责任是一种特殊的、法定的责任形态，根据我国现有法律，在建设工程领域并未明确规定挂靠人与被挂靠人对外需承担连带责任。且原则上被挂靠方不属于第四十三条中规定的转包人、违法分包人或发包人。
因此，法院认为案件审理中应注意区分挂靠人以自己名义与实际施工人签订转包、分包合同和挂靠人以被挂靠人名义与实际施工人签订转包、分包合同的不同情形，在第二种情形下，还应考虑实际施工人对挂靠人借用被挂靠人名义签订合同是否知情等等。在被挂靠人是否对实际施工人承担法律责任的问题上，应坚持合同相对性的基本原则，法律没有明确规定被挂靠人是否应当对挂靠人欠付的工程款承担连带责任时，一般不宜仅以借用资质行为违反法律规定为由直接认定被挂靠人应当承担连带责任。在挂靠人以自己名义与实际施工人签订合同，实际施工人与被挂靠人并无直接法律关系的情形下，实际施工人只能向合同相对人即挂靠人主张工程款的给付。此外，如被挂靠人未按约向挂靠人支付工程款，并损害实际施工人利益的，则实际施工人可向被挂靠人行使代位权。
《司法解释一》第四十三条规定的“欠付工程款”指发包人欠付总承包人的工程款，而非承包人/违法分包人欠付实际施工人的工程款，不能要求发包人、总承包人、转包人对实际施工人的所有债权承担责任。
原建设部颁布的《建设工程施工发包与承包价格管理暂行办法》第五条第二款规定：“工程价格由成本（直接成本、间接成本）、利润（酬金）和税金构成。”住建部、财政部颁布的《建筑安装工程费用项目组成》第一条第一款规定：“建筑安装工程费用项目按费用构成要素组成划分为人工费、材料费、施工机具使用费、企业管理费、利润、规费和税金….”实际施工人主张工程价款时，往往还会向发包人或转包人、违法分包人主张工程款利息、违约金、工程奖励、损失赔偿等款项。对于这些不同类别的款项，实际施工人可以突破合同相对性原则向发包人主张的款项范围应当限定为工程价款，不包括违约金、损失、赌偿等。至于工程款利息是否可以要求发包人在欠付工程款范围内承担责任，实践中争议较大。工程价款结算中，人工费占比一般在15%~20%之间，从本条款保护农民工工资的本意出发，发包人在欠付工程款范围内承担责任，数额上已足以保障农民工工资的支付，故倾向性意见对工程款利息不予支持。
相关案例可参见（2022）鲁04民终312号、（2022）辽04民终221号、（2021）新02民初9号，法院在相关案件的说理中，均引用了司法解释理解与适用中的观点进行了裁判。
司法实践中，通常判决与实际施工人有合同关系的转包人承担直接支付工程款的责任，同时判决发包人在欠付工程款范围内承担连带责任或者补充责任，判决承担连带责任的居多。但根据《民法典》第一百七十八条的规定，连带责任，由法律规定或者当事人约定。因此，连带责任似法律依据不足。在此种情形下，发包人的责任是共同责任、补充责任还是连带责任，在法理上争议极大。考虑本条款的立法本意及特性，审判中直接判决发包人在欠付工程款范围内承担责任更为妥当。当然，不论发包人承担的是什么性质责任，承担责任的区间应在“欠付工程价款范围内”。
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无锡市优秀女律师，无锡市十佳青年律师无锡市律协优秀公益律，无锡市名优律师培养对象(第三层次)。无锡市律协劳动法专业委员会委员，江苏金汇人律师事务所建设工程专业委员会主任。
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