FM937无锡新闻综合广播的《心仪有说法》节目，自2022年开始聘请江苏金汇人律师事务所律师作为节目嘉宾，分析真实案例，说说法理，协助解答听众的法律咨询。我们现在将部分案例解答及听友的法律咨询，以书面方式提供给大家。
一、介绍买卖毒品构成贩卖毒品罪的共犯
案件背景：男子张某曾因贩卖毒品罪两度获刑。2020年6月，刑满释放不久后的张某又“重操旧业”。他在某网络聊天软件注册账号、创建群组，并在群组中发布上线卖家的毒品品种、质量、重量、起售数量及发货方式等信息，销售后将毒品放在埋放地点后告诉购毒人员自取，同时采用虚拟货币进行毒品交易。2023年8月，张某在缅甸被公安机关抓获归案。法院经审理认为被告人张某明知他人实施毒品贩卖而居间介绍贩卖毒品、情节严重，其行为已经构成贩卖毒品罪，且张某系累犯、毒品再犯，应当从重处罚。
吸毒、贩毒是社会公害，但有些人的禁毒意识淡薄，以为“居间”介绍买卖毒品，不沾手毒品交易，但这同样是犯罪。那么，假使介绍购买毒品，未从中牟利是否构成犯罪，存在不同的观点和司法实践中的处理方式。以下是对三种主要意见的分析：
第一种意见：构成贩卖毒品罪的共犯
理由：最高人民法院1994年在《关于执行〈全国人民代表大会常务委员会关于禁毒的决定〉的若干问题的解释》中明确指出，居间介绍买卖毒品的，无论是否获利，均以贩卖毒品罪的共犯论处。但该规定在2013年被废止。
最高人民法院关于印发《全国法院毒品案件审判工作会议纪要》的通知中第二点罪名认定问题中第二项对于代购毒品行为认定如下：（1）明知他人实施毒品犯罪而为其代购毒品，未从中牟利的，以相关毒品犯罪的共犯论处。（2）代购者加价或者变相加价从中牟利的，以贩卖毒品罪定罪处罚。代购者收取、私自截留部分购毒款、毒品，或者通过在交通、食宿等开销外收取“介绍费”“劳务费”等方式从中牟利的，属于变相加价。代购者从托购者事先联系的贩毒者处，为托购者购买仅用于吸食的毒品，并收取、私自截留少量毒品供自己吸食的，一般不以贩卖毒品罪论处。（3）没有证据证明代购者明知他人实施毒品犯罪而为其代购毒品，代购者亦未从中牟利，代购毒品数量达到刑法第三百四十八条规定的最低数量标准，代购者因购买、存储毒品被查获的，以非法持有毒品罪定罪处罚；因运输毒品被查获的，一般以运输毒品罪定罪处罚。（4）对于辩称系代购毒品者，应当全面审查其所辩称的托购者、贩毒者身份、购毒目的、毒品价格及其实际获利等情况，综合判断其行为是否属于代购，并依照前述规定处理。向购毒者收取毒资并提供毒品，但购毒者无明确的托购意思表示，又没有其他证据证明存在代购行为的，一般以贩卖毒品罪定罪处罚。
上述规定在第四点共同犯罪问题中第二项关于居间介绍买卖毒品认定如下：（1）对于居间介绍买卖毒品行为，应当准确认定，并与居中倒卖毒品行为相区别。居间介绍者在毒品交易中处于中间人地位，发挥介绍联络作用，通常与交易一方构成共同犯罪，但不以牟利为要件。受购毒者或者贩毒者委托，为其提供交易信息、介绍交易对象、居中协调交易数量、价格，或者提供其他帮助，促成毒品交易的，属于居间介绍买卖毒品。居中倒卖者则属于毒品交易主体，与前后环节的交易对象是上下家关系，直接与上家、下家联系，自主决定交易毒品的数量、价格并赚取差价。（2）受贩毒者委托，为其居间介绍贩卖毒品的，与贩毒者构成贩卖毒品共同犯罪。明知购毒者以贩卖为目的购买毒品，受委托为其介绍联络贩毒者的，与购毒者构成贩卖毒品共同犯罪。受以吸食为目的的购毒者委托，为其提供购毒信息或者介绍认识贩毒者，毒品数量达到刑法第三百四十八条规定的最低数量标准的，一般与购毒者构成非法持有毒品共同犯罪；同时与贩毒者、购毒者共谋，联络促成双方交易的，与贩毒者构成贩卖毒品共同犯罪。（3）居间介绍者实施帮助行为，对促成毒品交易起次要或者辅助作用，一般应当认定为从犯。以居间介绍者的身份介入毒品交易，但在交易中实际已超出居间介绍者的地位，对交易的发起和达成起重要作用的，可以认定为主犯。
第二种意见：未获利的不作为犯罪处理，获利的应按犯罪处罚
理由：这种观点认为居间介绍买卖毒品行为的性质和法律后果应视其是否从中获利而定。如果行为人纯粹出于帮助吸毒人员购买毒品的目的，未获取任何经济利益或其他非法利益，其行为的社会危害性相对较小，不宜直接作为犯罪处理。然而，若行为人从中获取了利益，其行为则具有明显的牟利动机，对毒品交易的推动作用更为明显，应按照贩卖毒品罪的共犯予以处罚。
第三种意见：现行刑法无明文规定，不应作为犯罪处罚
理由：支持这一观点的人认为，我国现行刑法并未明确规定居间介绍买卖毒品行为构成犯罪。在遵循罪刑法定原则的前提下，对于法律未明确规定的犯罪行为，不应予以刑事处罚。因此，除非未来立法明确将此类行为纳入犯罪范畴，否则不应将未从中牟利的居间介绍购买毒品行为作为犯罪处理。
在司法实践中，对于介绍购买毒品未从中牟利是否构成犯罪，法院通常会依据现行法律法规、司法解释以及当地司法机关的指导意见进行裁量。尽管存在上述不同观点，但第一种意见即认为构成贩卖毒品罪共犯的观点在实践中较为常见，且有明确的司法解释支持。因此，即使介绍人未从中牟利，其行为仍可能被认定为构成贩卖毒品罪。
关于《宠物领养合同》及相关条款的定性，司法实践中争议较大。
1、案涉合同及约定有效，系双方真实意思表示，应当按约履行
实践中许多法院经审理认为，领养合同系双方的真实意思表示，合法有效。合同中约定领养人在签订合同后一定期间内需要购买猫粮，其未按照合同约定购买，构成了违约，应当承担相应的违约责任。当然，如果合同中约定的违约责任过高的，法院也会结合实际情况酌情调整。
2、案涉合同本质上系买卖合同，合同中格式条款未经特别提示说明的无效
持该中观点的法院认为，变相“免费领养”行为系销售行为。商家将“免费领养”的性质与赠予合同相混淆，实际是严重侵害消费者知情权、自由选择权和公平交易权。商家以“免费领养”为幌子，绑定销售要求消费者附带购买行为的金额通常已经远超过宠物猫的实际价值。按照《民法典》第四百九十六条规定及第四百九十七条规定，商家以格式合同条款不合理的加重消费者责任、限制对方主要权利以及限制消费者权利的条款无效。
在此种观点项下，如果领养回的宠物猫在短时间内（一般是送养后一周内）因病死亡的，“送养人”（或称商家）的举证责任较重，法院认为经营者应当承担检验检疫责任、瑕疵担保责任，如果其送养时未提供检验/检疫证明，无法证明送养时宠物猫的健康状况的，由其承担举证不利的责任。
律师建议：
1、选择正规渠道理性消费。消费者购买宠物应到正规、有资质、信誉好的宠物经营场所购买，对部分商家或个人所谓的“免费领养”等广告宣传要提高警惕。如果选择网购，应当了解相关评价，清楚了解对方的地址、经营资质等相关信息。不建议消费者在非第三方保障的网络平台上私自交易购买活体宠物，避免进行私下个人与个人之间交易。
2、查看检疫证明谨慎选购。活体宠物一定要有相应的检疫证明，购买宠物前，应要商家提供宠物的检疫证明等证件，也可要求商家出示相关疫苗接种证明，没有打相应疫苗（如犬瘟热、猫瘟及狂犬病疫苗）的宠物建议消费者谨慎购买。选购宠物前可提前学习了解相关的选购知识，提高选购能力，避免买到带病宠物。
3、签订购买合同明确责任。建议消费者在购买或接受服务时与商家签订合同，明确双方的责任义务，注明宠物的品种、血统、性别、月龄、疫苗记录、健康状况等重要信息，特别要约定在一定时间内，宠物出现传染病或死亡、丢失后双方责任的界定及解决方案，以便出现问题时有利于维护自己的合法权益。在签订合同时逐条阅读各项合同条款，避免可能存在的“消费陷阱”，口头约定或承诺事项要写入合同条款，以便发生纠纷时有据可依。
4、留存购买凭证依法维权。实体店购买宠物时，要注意向店家索要并留存相关消费凭证，包括双方签订的购买合同；线上购买宠物时，要注意保留第三方平台订单凭证，不要私自添加微信交易，避免上当受骗。当遇到消费争议时，先与商家沟通协商，如果协商不成，可拨打12315电话投诉，或通过“全国消协智慧315”投诉平台向消协组织投诉。
电话：15190377315
邮箱：fyp@jhr-law.com
无锡市优秀女律师，无锡市十佳青年律师无锡市律协优秀公益律，无锡市名优律师培养对象(第三层次)。无锡市律协劳动法专业委员会委员，江苏金汇人律师事务所建设工程专业委员会主任。
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