实际施工人依据司法解释44条行使代位权的相关问题（下）

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕25号）第四十四条规定：“实际施工人依据民法典第五百三十五条规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权或者与该债权有关的从权利，影响其到期债权实现，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持。”《民法典》第五百三十五条关于债权人代位权行使要件规定为：“因债务人怠于行使其债权或者与该债权有关的从权利，影响债权人的到期债权实现的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人对相对人的权利，但是该权利专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的到期债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。相对人对债务人的抗辩，可以向债权人主张。”

传统观点认为，债权人代债务人的位向债务人的相对人行使债权，本质上是行使债务人的债权，因此，债权人行使代位权的法律效果应直接地归属于债务人，从而增加债务人的责任财产，提高债务人全体债权人的债权受清偿的可能性，也即行使“入库规则”。但我国《民法典》并未采用“人库规则”。《民法典》第五百三十七条规定：“人民法院认定代位权成立的，由债务人的相对人向债权人履行义务，债权人接受履行后，债权人与债务人、债务人与相对人之间相应的权利义务终止。债务人对相对人的债权或者与该债权有关的从权利被采取保全、执行措施，或者债务人破产的，依照相关法律的规定处理。”

司法实践中，经常遇到作为承包人（也就是上称的转包人、违法分包人）的建筑施工企业正值破产清算，实际施工人为避免工程价款被“稀释”而绕开破产程序，直接以发包人为被告，不再列转包人、违法分包人为被告或只列其为第三人，且仅请求发包人在欠付工程价款范围内承担责任，而不要求转包人、违法分包人承担责任。由此引发的问题是：在转包人、违法分包人申请企业破产的情况下，实际施工人还能否援引上述司法解释规定，直接诉请发包人承担工程价款给付责任，还是实际施工人应该向转包人、违法分包人的管理人申报债权，最终在破产分配中实现权利？对此，未有明确规定。肯定观点认为，实际施工人突破合同相对性向发包人主张权利，系司法解释为保护农民工权益而作出的特殊制度安排，是实际施工人的法定权利。转包人破产的，不影响实际施工人行使上述权利。否定观点认为，发包人欠付的工程价款属转包人的破产财产，由管理人予以追收。实际施工人应当向管理人申报债权，无权直接要求发包人承担责任，否则等于是变相对债权人进行个别清偿，违反破产法规定。

笔者持否定观点。笔者认为严守合同相对性是第一原则，实际施工人的债务人是转包人、违法分包人而非发包人，尽管司法解释赋予实际施工人对发包人享有诉权，但是并不意味着其当然可以直接起诉与其没有合同关系的发包人。在《民法典》第五百三十七条中规定了债务人破产的，依照相关法律的规定处理，基于特别法优于一般法的原则，结合《企业破产法》第十六条规定，人民法院受理破产申请后，债务人对个别债权人的债务清偿无效。《企业破产法》第十七条第一款规定，人民法院受理破产申请后，债务人的债务人或者财产持有人应当向管理人清偿债务或者交付财产。因此，笔者认为在破产案件中，实际施工人应当向转包人、违法分包人申报债权主张权利而非行使代位权，否则相当于其优先于其他债权人得到了提前清偿。参见（2021）苏09民终3681号、（2019）苏02民终2060号、（2022）辽0124民初185号案件。

有观点认为“转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权或者与该债权有关的从权利”中的从权利应当包括建设工程价款优先受偿权。但是在最高院关于建设工程司法解释理解与使用中，最高院对于这一观点并不认同。

建设工程司法解释第三十五条规定：“与发包人订立建设工程施工合同的承包人，依据民法典第八百零七条的规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。”最高院认为之所以规定只有与发包人订立建设工程施工合同的承包人才享有建设工程价款优先受偿权，主要是基于以下考虑：

1.建设工程价款优先受偿权是对世权，具有优先于设立在建设工程上的抵押权、普通债权的效力，对交易安全和第三人利益影响较大，为维护交易安全和平衡善意第三人利益，对其权利主体不宜过度放宽。

2.实际施工人并非严格的法律主体概念，实践中实际施工人身份的认定本身就是争议很大的问题。如果实际施工人均享有建设工程价款优先受偿权，则围绕建设工程建立的一系列法律关系均处于不稳定之中，不仅损害交易安全和其他相关方的利益，也会对建设工程的使用、转让等造成不良影响。

3.《民法典》第八百零七条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除根据建设工程的性质不宜折价、拍卖外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以请求人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”从本条规定的文义理解，只有有权请求发包人支付建设工程价款的人才能行使建设工程价款优先受偿权，若实际施工人与发包人之间不具有建设工程施工合同关系，则不应当享有建设工程价款优先受偿权。

4.司法解释第四十三条和第四十四条突破合同的相对性，对实际施工人的利益予以保护，是以不加重发包人的责任为前提。实际施工人与发包人未建立建设工程施工合同关系，发包人在与承包人签订建设工程施工合同时，往往并不知道实际施工人的存在。但是建设工程价款优先受偿权对发包人利益有重大影响，如果发包人在与承包人签订建设工程施工合同时并不知道工程会由实际施工人施工，其本意就是由承包人负责施工，结果承包人与实际施工人背地里签订了转包或者违法分包合同，已经损害了发包人权益，如果还允许实际施工人向其主张建设工程价款优先受偿权，对发包人明显不公平。

《民法典》第五百三十五条规定债权人可代位行使债务人的债权及有关的从权利。这里的“从权利”指哪些权利，《民法典》未予明确。全国人大常委会法工委民法室编写的《立法工作者权威释义版本民法典释解与适用丛书》中说明“与该债权有关的从权利主要是指担保权利（包括担保物权和保证）。”尽管《民法典》第五百三十五条中的“从权利”是否包括工程价款优先受偿权尚无法律规定，在权威释义中也末能找到答案，而且工程价款优先受偿权与担保物权均属于优先受偿权，但将《民法典》第五百三十五条中的“从权利”解释为不包括工程价款优先受偿权更符合《民法典》《建筑法》体现的国家对建筑业加强管理的立法意图。再者，这里要注意区分建设工程价款优先受偿权与担保物权的区别。依据物权公示公信原则，担保物权的设立原则上以一定的公示行为为条件，才能产生公信力，具有对世性，例如，《民法典》第402条、第403条、第404条、第429条、第441条、第457条规定。因此，在缺乏必要的公示方式的情况下，担保物权或不能成立，或不能对抗善意第三人。但《民法典》及相关司法解释并未规定建设工程价款优先受偿权需以法定公示方式为条件，也没有规定法定确认等前置条件，但确赋予了其对抗善意第三人的效力，赋予了其对世性和极强的优先效力，不仅优先于一般债权，而且优先于抵押权。因此，最高院认为在理解和适用《民法典》第535条规定时，要注意区分建设工程价款优先受偿权与担保物权在成立条件、效力优先性、对交易安全的影响等方面的巨大差异，不可将二者简单画等号。

在（2019）最高法民申2755号、（2021）黔02民终4210号、（2019）苏06民终1386号案件中法院多认为建设工程价款优先受偿权作为法定优先权，是指在发包人经转包人、违法分包人催告支付工程款后合理期限内仍未支付工程款时，转包人、违法分包人享有的与发包人协议将该工程折价或者请求人民法院将该工程依法拍卖，并就该工程折价或者拍卖价款优先受偿的权利。因其具有优于普通债权和抵押权的权利属性，故对其权利的享有和行使必须具有明确的法律依据，不得随意扩大优先受偿权的主体范围。依据《民法典》第八百零七条以及建设工程司法解释第三十五条之规定，只有与发包人订立建设工程施工合同的承包人（也就是上称的转包人、违法分包人）才享有建设工程价款优先受偿权。实际施工人不属于“与发包人订立建设工程施工合同的承包人”，不享有建设工程价款优先受偿权。在支持实际施工人有权代位行使优先受偿权的案件中，例如（2022）苏0903民撤3号、（2019）苏0684民初5153号案件，认为在挂靠关系中如果承包人不主张或者怠于主张工程价款优先受偿权时，实际施工人可以代位行使优先受偿权。