《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕25号）第四十四条规定：“实际施工人依据民法典第五百三十五条规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权或者与该债权有关的从权利，影响其到期债权实现，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持。”《民法典》第五百三十五条关于债权人代位权行使要件规定为：“因债务人怠于行使其债权或者与该债权有关的从权利，影响债权人的到期债权实现的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人对相对人的权利，但是该权利专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的到期债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。相对人对债务人的抗辩，可以向债权人主张。”
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>合同编通则若干问题的解释》（法释〔2023〕13号，以下简称合同编通则司法解释）第三十五条规定：“债权人依据民法典第五百三十五条的规定对债务人的相对人提起代位权诉讼的，由被告住所地人民法院管辖，但是依法应当适用专属管辖规定的除外。债务人或者相对人以双方之间的债权债务关系订有管辖协议为由提出异议的，人民法院不予支持。”同时，《民事诉讼法（2023修正）》第三十四条规定：“下列案件，由本条规定的人民法院专属管辖：（一）因不动产纠纷提起的诉讼，由不动产所在地人民法院管辖；（二）因港口作业中发生纠纷提起的诉讼，由港口所在地人民法院管辖；（三）因继承遗产纠纷提起的诉讼，由被继承人死亡时住所地或者主要遗产所在地人民法院管辖。”《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释（2022修正）》第二十八条规定：“民事诉讼法第三十四条第一项规定的不动产纠纷是指因不动产的权利确认、分割、相邻关系等引起的物权纠纷。农村土地承包经营合同纠纷、房屋租赁合同纠纷、建设工程施工合同纠纷、政策性房屋买卖合同纠纷，按照不动产纠纷确定管辖。不动产已登记的，以不动产登记簿记载的所在地为不动产所在地；不动产未登记的，以不动产实际所在地为不动产所在地。”
基于此，实际施工人对发包人提起的代位权诉讼涉及建设工程价款债权的，应由建设工程所在地人民法院管辖；不涉及建设工程价款债权的，应由发包人住所地人民法院管锴。
合同编通则司法解释第三十六条规定：“债权人提起代位权诉讼后，债务人或者相对人以双方之间的债权债务关系订有仲裁协议为由对法院主管提出异议的，人民法院不予支持。但是，债务人或者相对人在首次开庭前就债务人与相对人之间的债权债务关系申请仲裁的，人民法院可以依法中止代位权诉讼。”
福建高院在（2019）闽民终1823号民事裁定书中改判认为：因债务人万利国际怠于行使对次债务人万利公司的债权，雅斯科会社请求以自己的名义代位行使债务人万利国际的债权。根据雅斯科会社的该项主张及其所提交的证据，本案涉及以下债权债务法律关系：万利国际与万利公司基于《贷款协议》产生的债权债务关系；以及雅斯科会社与万利国际基于《可转换公司债发行及认购合同》《＜可转换公司债发行及认购合同＞的补充协议书》产生的债权债务关系。相关合同中虽均签订有仲裁条款，但仲裁条款只约束签订合同的各方当事人，对合同之外的当事人不具有约束力。本案并非债权转让引起的诉讼，雅斯科会社既非《贷款协议》的当事人，亦非该协议权利义务的受让人，一审法院认为雅斯科会社行使代位权时应受万利公司与万利国际之间仲裁条款的约束缺乏依据。况且上述《贷款协议》与《可转换公司债发行及认购合同》《＜可转换公司债发行及认购合同＞的补充协议书》所约定的仲裁机构分别为“新加坡国际仲裁中心SIAC”以及“大韩商事仲裁院”，即不同仲裁条款所选定的仲裁机构并不一致。综上，一审法院认为雅斯科会社向万利公司行使本案代位权诉讼时，应向仲裁机构申请仲裁错误，本院予以纠正。
注：该案被列为最高人民法院发布民法典合同编通则司法解释相关典型案例之五：某控股株式会社与某利公司等债权人代位权纠纷案
行使代位权的主体主要包括：
1、在发包人不知道挂靠关系的情况下的挂靠人。如果发包人明知挂靠关系的，对此，最高院法官会议既要中也认为：没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与发包人签订建设工程施工合同，在发包人知道或者应当知道系借用资质的实际施工人进行施工的情况下，发包人与借用资质的实际施工人之间形成事实上的建设工程施工合同关系。该建设工程施工合同因违反法律的强制性规定而无效。在借用资质的实际施工人与发包人之间形成事实上的建设工程施工合同关系且建设工程经验收合格的情况下，借用资质的实际施工人有权请求发包人参照合同关于工程价款的约定折价补偿。
2、转包人或者违法分包人之下的第一手实际施工人。当然，此处的实际施工人也可以通过司法解释第43条主张权利。
3、合法的专业分包人。
4、劳务分包人。
合同编通则司法解释第三十七条规定：“债权人以债务人的相对人为被告向人民法院提起代位权诉讼，未将债务人列为第三人的，人民法院应当追加债务人为第三人。两个以上债权人以债务人的同一相对人为被告提起代位权诉讼的，人民法院可以合并审理。债务人对相对人享有的债权不足以清偿其对两个以上债权人负担的债务的，人民法院应当按照债权人享有的债权比例确定相对人的履行份额，但是法律另有规定的除外。”
在实际施工人对发包人提起代位权诉讼过程中，涉及三方当事人之间的两个法律关系，实际施工人与发包人之间并无直接的合同关系。因此，如果转包人或者违法分包人不参加诉讼，将很难查清三方当事人之间的法律关系。如果实际施工人在对发包人提起的代位权诉讼中，未将转包人或者违法分包人列为第三人的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为第三人。
转包人或者违法分包人被追加为第三人后，向发包人提起履行债务的诉讼请求的，人民法院可依据《民事诉讼法》第一百四十三条的规定，合并审理。但是，依据合同编通则司法解释第三十九条规定，在代位权诉讼中，债务人（转包人或者违法分包人）对超过债权人代位请求数额的债权部分起诉相对人，属于同一人民法院管辖的，可以合并审理。不属于同一人民法院管辖的，应当告知其向有管辖权的人民法院另行起诉；在代位权诉讼终结前，债务人对相对人的诉讼应当中止。
在代位权诉讼中，债务人的相对人对债务人的抗辩，可以向债权人主张。因此，如果转包人或者违法分包人放弃对实际施工人的抗辩，该放弃行为对发包人不发生效力，发包人仍可向实际施工人主张该抗辩。如果转包人或者违法分包人对实际施工人的诉讼请求提出的抗辩成立，人民法院应驳回实际施工人的诉讼请求。
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无锡市优秀女律师，无锡市十佳青年律师无锡市律协优秀公益律，无锡市名优律师培养对象(第三层次)。无锡市律协劳动法专业委员会委员，江苏金汇人律师事务所建设工程专业委员会主任。
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