实际施工人依据四十三条向发包人主张工程款的几个问题（上）

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释[2020]25号）第四十三条规定了：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”那么，哪些情况下实际施工人可以向发包人主张建设工程价款呢？以及发包人应当承担哪些责任呢？ 

建筑行业中，挂靠、转包、违法分包等情形较为多见，且由于层层转分包，拖欠农民工工资的情况时有发生，且基于合同相对性，实际施工人只能向与其有合同关系的上手主张权利，如果其上手主体资格灭失、找不到人时，由农民工组成的实际施工人可能缺乏维权途径。为了处理此问题，在2004年《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”该款是为了保护农民工的合法权益作出的规定，其目的在于解决农民工组成的实际施工人在与其有合同关系的相对人，因下落不明、破产、资信状况恶化等原因导致缺乏支付能力，实际施工人有投诉无门的情况下，为实际施工人提供的特殊救济途径。

（一）实际施工人

实际施工人是2004年《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》中创制的概念，用于对建设工程施工合同存在违法转分包等无效情形下实际承揽工程的主体身份进行定义。依据司法解释理解与适用，其中明确实际施工人包括：（1）转包合同的承包人；（2）违法分包合同的承包人；（3）缺乏相应资质而借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的单位或者个人。实际施工人有以下几个特征：（1）实际施工人是实际履行全部/部分承包人义务的人，实际投入资金、材料，组织工程施工等；（2）实际施工人与发包人没有直接的合同关系或者名义上的合同关系；（3）实际施工人同与其签订转包合同、违法分包合同的承包人或者出借资质的建筑施工企业之间不存在劳动人事关系或劳务关系。同时，对于合法专业分包、劳务分包中的承包人不认定为实际施工人。

（二）发包人

司法解释理解与适用中强调，本条中的“发包人”特指建设单位，不包括违法转分包情况下由承包人转化的发包人身份。因为根据《保障农民工工资支付条例》的规定，分包单位拖欠农民工工资的，由施工总承包单位先行清偿，再依法进行追偿。总承包人、转包人、违法分包人拖欠农民工工资的，依法承担清偿责任，而非本解释规定的欠付工程款范围的责任。

（三）转包人、违法分包人

实施转包或违法分包行为的承包人属于转包人或违法分包人。在同一个工程中，可能存在一个或多个转包人、违法分包人。

在2004年《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条的规定出台后，存在实际施工人对发包人的诉权滥用现象，因此，2011年《最高人民法院办公厅关于印发〈全国民事审判工作会议纪要〉的通知》（法办〔2011〕442号）规定：“对实际施工人向与其没有合同关系的转包人、分包人、总承包人、发包人提起的诉讼，要严格依照法律、司法解释的规定进行审查；不能随意扩大《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的适用范围，并且要严格依据相关司法解释规定明确发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。”同时2015年最高人民法院召开的第八次全国法院民事商事审判工作会议进一步指出：“对于《建设工程司法解释》第二十六条规定，目前实践中执行得比较混乱，要根据该条第一款规定严守合同相对性原则，不能随意扩大该条第二款规定的适用范围，只有在欠付劳务分包工程款导致无法支付劳务分包关系中农民工工资时，才可以要求发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，不能随意扩大发包人责任范围。”

根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条第一款，实际施工人起诉所要工程款的，首先应当向其前手的转包人、违法分包人主张权利，这是实际施工人主张权利的主渠道。依据司法解释理解与适用，如果实际施工人向发包人主张权利的，一般需具备三个要件：（1）实际施工人对转包人或者违法分包人享有债权。该债权可能是工程价款请求权，也可能是因转包合同或者违法分包合同无效引起的赔偿损失请求权。（2）发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款。转包合同和违法分包合同无效，并不意味着发包人与承包人签订的建设工程施工合同无效。即使发包人与承包人签订的建设工程施工合同无效，如果承包人与实际施工人完成的建设工程经竣工验收合格，承包人也有权依据《民法典》第七百九十三条的规定，请求发包人参照合同约定支付工程价款。但是，如果承包人与实际施工人完成的建设工程质量不合格导致承包人无权请求支付工程价款，或者发包人已经金部支付欠承包人的工程价款，实际施工人就不能向发包人主张权利。（3）实际施工人对转包人或者违法分包人享有的债权数额不超出发包人欠付转包人或违法分包人建设工程价款。

需注意的是，虽然转包关系中的实际施工人可以突破合同性向发包人主张权利，但其主张权利的基础依据仍旧是其和转包人之间的合同，相应的付款条件、付款期限、工程质量、计价标准、结算方式等内容仍应严格依照其和转包人之间的合同约定，而不能直接适用转包人和发包人之间的总包合同。同时，在审查发包人有无履行支付工程款义务时，也应以转包人和发包人之间的总包合同作为评判依据，只要发包人的工程款支付状况符合总包合同的约定，即不能认定发包人存在欠付工程价款的事实，发包人也无需对实际施工人承担付款责任。同时，如果人民法院根据当事人提及的证据无法查清发包人是否欠付工程款的，由实际施工人承担举证不能的后果。

关于《司法解释一》第四十三条中的实际施工人如何理解，最高法院民一庭法官会议讨论认为：“可以依据《司法解释一》第四十三条规定突破合同相对性原则请求发包人在欠付工程款范围内承担责任的实际施工人不包括借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施工人。本条解释为保护农民工等建筑工人的利益，突破合同相对性原则，允许实际施工人请求发包人在欠付工程款范围内承担责任。对该条解释的适用应当从严把握。该条解释只规范转包和违法分包两种关系，未规定借用资质的实际施工人以及多层转包和违法分包关系中的实际施工人有权请求发包人在欠付工程款范围内承担责任。”因此，可以依据《司法解释一》第四十三条规定突破合同相对性原则请求发包人在欠付工程款范围内承担责任的实际施工人不包括多层转包和违法分包关系中的实际施工人，也不包括合法劳务分包的施工单位。可参见（2021）最高法民申283号案件。

从文义看，本条只规定了转包、违法分包情形下实际施工人可以向发包人提起诉讼，并未规定借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同（挂靠）的实际施工人能否提起诉讼的问题。对此，司法解释理解与适用中认为第四十三条第二款的规定原则上不适用于挂靠情况下的实际施工人。

关于挂靠，实践中有两种情况，一种是发包人在订立建设工程施工合同时知道或者应当知道实际施工人借用资质的，对此，最高院法官会议既要中也认为：没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与发包人签订建设工程施工合同，在发包人知道或者应当知道系借用资质的实际施工人进行施工的情况下，发包人与借用资质的实际施工人之间形成事实上的建设工程施工合同关系。该建设工程施工合同因违反法律的强制性规定而无效。《中华人民共和国民法典》第七百九十三条第一款规定：“建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。”因此，在借用资质的实际施工人与发包人之间形成事实上的建设工程施工合同关系且建设工程经验收合格的情况下，借用资质的实际施工人有权请求发包人参照合同关于工程价款的约定折价补偿。

实践中另一种情形，即发包人对实际施工人借用建筑施工名义并不知情。考虑到转包行为和挂靠施工行为存在交叉，二者在现实中不易区分，根据《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第七条规定，有证据证明属于挂靠或者其他违法行为的，不认定为转包；当事人无法证明实际施工人与承包人系挂靠的，一般认定为转包，并可依照本条之规定处理。参见（2021）闽01民终8876号案件。