前言
《公司法》第一百三十六条仅规定了上市公司应当设置独立董事，但具体管理办法由国务院证券监督管理机构规定。公司法关于独立董事的规定较少，在没有系统学习独立董事制度时，笔者对于独立董事也不甚了解，本次总结在结合《上市公司独立董事管理办法》基础上，一是增加自己对于独立董事的了解，二是希望对大家有所帮助。
一、独立董事概念
独立董事是指不在上市公司担任除董事外的其他职务，并与其所受聘的上市公司及其主要股东、实际控制人不存在直接或者间接利害关系，或者其他可能影响其进行独立客观判断关系的董事。独立董事顾名思义是在利益上相对完全独立于公司的外部董事。
二、独立董事任职资格
《国务院办公厅关于上市公司独立董事制度改革的意见》国办发〔2023〕9号第二条（三）规定：“独立董事应当具备履行职责所必需的专业知识、工作经验和良好的个人品德，符合独立性要求，与上市公司及其主要股东、实际控制人存在亲属、持股、任职、重大业务往来等利害关系（以下简称利害关系）的人员不得担任独立董事。”
该文件实际上笼统总结了独立董事的任职资格要求，积极要求是有专业知识、工作经验、符合独立性等，消极要求是存在与上市公司等存在利害关系的不得担任。下面结合《上市公司独立董事管理办法》总结独立董事的任职要求。
（一）积极要求
（二）消极要求
（三）限制要求
独立董事原则上最多在三家境内上市公司担任独立董事。
实践问题：独立董事的结业证书与资格证书是否相同？
（2019）粤行终143号：“本院认为，本案是不履行颁发独立董事资格证书法定职责纠纷，本案的焦点问题是深交所未向上诉人核发《上市公司独立董事资格证书》是否存在行政不作为。本案中，郑拥军参加2016年深交所举办的第七十三期上市公司独立董事培训班，在领取深交所公司高管（独立董事）培训字（1607316XXX）号《上市公司高级管理人员培训结业证》后，郑拥军以深交所没有依法发放独立董事资格证书为由向原审法院提起本案诉讼，请求确认深交所不作为违法，并要求依法核发独立董事资格证书。根据中国证券监督管理委员会发布的《上市公司高级管理人员培训工作指引》第三条关于“本指引适用于中国证监会组织实施的上市公司高级管理人员的岗位培训。培训对象包括：上市公司董事长、董事、监事、独立董事、总经理、财务总监、董事会秘书”的规定，第十三条关于“上海证券交易所、深圳证券交易所职责为：（一）在证监会派出机构配合下，负责组织上市公司独立董事、董事会秘书培训”的规定，以及《上市公司独立董事培训实施细则》第三条关于“上海、深圳证券交易所负责培训组织工作，包括课程设计、师资选择、场所安排、考试组织、证书发放、资料信息维护等”的规定，深交所具有对上市公司独立董事进行培训，并发放独立董事资格证书的职责。
关于深交所核发涉案《上市公司高级管理人员培训结业证》是否为履行核发独立董事资格证书职责的问题。根据《上市公司独立董事培训实施细则》第三条关于“……3.上市公司独立董事培训采取集中授课方式进行。各上市公司独立董事必须参加任职资格培训和后续培训并获得资格证书才能上岗”的规定，经任职资格培训和后续培训并考核合格，与获得资格证书呈对应关系。文号为“深交所公司高管（独立董事）培训字（1607316XXX）号”的涉案《上市公司高级管理人员培训结业证》证实了郑拥军经过独立董事培训，成绩合格的事实。虽然深交所发放的《上市公司高级管理人员培训结业证》与郑拥军主张的《独立董事资格证书》在名称上确有差异，但在内容上，上述《上市公司高级管理人员培训结业证》与郑拥军主张的独立董事资格证书有同等的效力，郑拥军主张上述《上市公司高级管理人员培训结业证》仅表示培训合格，并非对上市公司独立董事任职资格的认可，实为割裂资格培训与获得资格证书两者的关系，郑拥军的主张于法无据，本院不予支持。虽然郑拥军因持有《结业证》，在现实使用时可能存在需解释或特别说明的情形，但不影响《上市公司高级管理人员培训结业证》具有证明独立董事资格证明的效力，郑拥军亦未提交证据证明其存在因持有《结业证》而不能担任上市公司独立董事的问题。虽然事后深交所在行政管理中调整了上述结业证书的名称和内容，但实质内容仍然为经培训通过考核，取得独立董事资格，郑拥军以深交所的自我完善行为质疑原《上市公司高级管理人员培训结业证》的效力，理据不足，本院不予支持。”
三、独立董事比例
《国务院办公厅关于上市公司独立董事制度改革的意见》国办发〔2023〕9号第二条（二）规定：“鼓励上市公司优化董事会组成结构，上市公司董事会中独立董事应当占三分之一以上，国有控股上市公司董事会中外部董事（含独立董事）应当占多数。”
根据上述法律规定及《上市公司独立董事管理办法》第五条之规定，可以得出独立董事的比例为 ：
1.上市公司独立董事占董事会成员的比例不得低于三分之一，且至少包括一名会计专业人士。国有控股上市公司董事会中外部董事（含独立董事）应当占多数。
2.上市公司应当在董事会中设置审计委员会。审计委员会成员中独立董事应当过半数，并由独立董事中会计专业人士担任召集人。
四、独立董事任期
独立董事每届任期与上市公司其他董事任期相同，任期届满，可以连选连任，但是连续任职不得超过六年。
五、独立董事的权利义务
（一）总体职权
《国务院办公厅关于上市公司独立董事制度改革的意见》国办发〔2023〕9号第二条（一）规定：“独立董事作为上市公司董事会成员，对上市公司及全体股东负有忠实义务、勤勉义务，在董事会中发挥参与决策、监督制衡、专业咨询作用，推动更好实现董事会定战略、作决策、防风险的功能。更加充分发挥独立董事的监督作用，根据独立董事独立性、专业性特点，明确独立董事应当特别关注公司与其控股股东、实际控制人、董事、高级管理人员之间的潜在重大利益冲突事项，重点对关联交易、财务会计报告、董事及高级管理人员任免、薪酬等关键领域进行监督，促使董事会决策符合公司整体利益，尤其是保护中小股东合法权益。压实独立董事监督职责，对独立董事审议潜在重大利益冲突事项设置严格的履职要求。”
根据上述规定，独立董事作为公司董事，与其他内部董事一样，对公司负有忠实、勤勉义务，需要履行独立董事职责。上述法律规定为对独立董事职责的总体性概括，该法律规定同样可以作为日后独立董事是否勤勉尽职的考察标准。
（二）具体权利
1.独立董事有权获得报酬；
(2022)川18民终739号：“本院认为，正兴公司对蔡少河的董事身份以及应取得的董事津贴数额无异议，仅对是否应向蔡少河支付董事津贴有异议，故本案二审的争议为正兴公司是否应向蔡少河支付2020年1月1日至2021年12月31日期间的董事津贴。公司依据公司章程规定及股东会决议聘任董事行使法定职权，董事同意任职并依法开展委托事项，公司与董事之间即形成委任关系，从双方法律行为角度看实为委托合同关系。根据《中华人民共和国民法典》第九百二十八条：“受托人完成委托事务的，委托人应当按照约定向其支付报酬。”的规定，蔡少河作为独立董事，在正常履行职务的情况下有从正兴公司获取报酬的权利。正兴公司辩解在2018年4月23日至2026年12月31日期间将生产经营权交给罗福群，在此期间，正兴公司并没有实际经营，蔡少河也未向正兴公司履职，不应由正兴公司向蔡少河支付董事津贴。首先，对于正兴公司没有实际经营的问题，系正兴公司将生产经营权利交与他人，其实质是公司内部的经营管理行为，与公司对外的组织架构组成并无关联；其次，对于蔡少河没有履行相应的义务的问题，正兴公司并未提交其股票被终止挂牌与蔡少河有必然联系以及蔡少河未尽相应职责的相关证据；再次，蔡少河的独立董事身份系经过正兴公司的股东会决议确认，董事津贴经过股东会决议认定，符合法律规定。故正兴公司的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。正兴公司应向蔡少河支付2020年1月1日至2021年12月31日的董事津贴135416.66元。”
2.独立董事行使下列特别职权：
（1）独立聘请中介机构，对上市公司具体事项进行审计、咨询或者核查；
（2）向董事会提议召开临时股东大会；
（3）提议召开董事会会议；
上述事项应当经全体独立董事过半数同意，并经独立董事专门会议审议。
（4）依法公开向股东征集股东权利；
（5）对可能损害上市公司或者中小股东权益的事项发表独立意见；
（6）法律、行政法规、中国证监会规定和公司章程规定的其他职权。
3.对下列事项进行审议：
下列事项应当经上市公司独立董事专门会议审议并经全体独立董事过半数同意后，提交董事会审议：
（1）应当披露的关联交易；
（2）上市公司及相关方变更或者豁免承诺的方案；
（3）被收购上市公司董事会针对收购所作出的决策及采取的措施；
（4）法律、行政法规、中国证监会规定和公司章程规定的其他事项。
4.两名及以上独立董事认为董事会会议资料不完整、论证不充分或者提供不及时的，可以书面向董事会提出延期，董事会应当采纳。
5.参与董事会决策并对所议事项发表明确意见；
6.对上市公司与其控股股东、实际控制人、董事、高级管理人员之间的潜在重大利益冲突事项进行监督；
7.对上市公司经营发展提供专业、客观的建议。
参考案例之独立董事意见：（2023）最高法民申685号：“根据本案查明事实，2018年4月2日，某公司召开第二届董事会第七次会议并形成会议决议，明确“经公司管理层提议，将生产经营、绿色矿山建设、矿山开采基础设施等相关工作全权授权由罗某群女士承担主导和实施”，同时授权公司董事长与罗某群根据前述议案内容协商并签订相关合同。某年某月某日，某公司独立董事蔡某河、蔡某顺、李某荣出具《第二届董事会第七次会议独立董事意见》，认可董事会的议案，同意将该议案提交公司股东大会审议。”
（三）具体义务
1.应当向上市公司年度股东会提交年度述职报告；
2.每年在上市公司现场工作时间不少于15日；
3.独立董事应当亲自出席董事会会议、专门委员会会议，因故不能亲自出席会议的，应当事先审阅会议材料，形成明确的意见，并书面委托其他独立董事代为出席；
4.法律、行政法规、中国证监会规定和公司章程规定的其他职责。
六、独立董事资格灭失情形：
（一）辞职
行为：独立董事在任期届满前可以提出辞职，应当向董事会提交书面辞职报告，对需注意的情况进行说明，上市公司应当对独立董事辞职的原因及关注事项予以披露。
结果：独立董事辞职将导致董事会或者其专门委员会中独立董事所占的比例不符合本办法或者公司章程的规定，或者独立董事中欠缺会计专业人士的，拟辞职的独立董事应当继续履行职责至新任独立董事产生之日。上市公司应当自独立董事提出辞职之日起六十日内完成补选。
独立董事资格涤除诉讼-（2022）浙1004民初6446号：“本院认为，法人存续期间登记事项发生变化的，应当依法向登记机关申请变更登记。原告于2012年6月10日向被告公司递交辞呈，要求辞去公司独立董事的职务，被告公司应按规定向登记机关办理变更登记，后因被告董事长吴海滨工作疏忽未予以办理变更登记。《索日新能源股份有限公司章程》第三十八条规定选举和更换董事、非由职工代表担任的监事，决定有关董事、监事的报酬事项的职权均应当由公司股东大会行使，现被告因进入破产程序已久，无法召集原公司全体股东进行决议，被告已无法通过自治途径就公司董事的变更事项作出决议。综上，原告要求被告索日新能源股份有限公司向台州市市场监督管理局办理原告在被告公司董事职务的移除登记手续，合法合理，本院予以支持。依照《中华人民共和国民法典》第六十四条，《中华人民共和国公司法》第三十七条、第四十六条之规定，判决如下：
被告索日新能源股份有限公司于本判决生效之日起十日内协助原告徐东华向台州市市场监督管理局办理原告徐东华在被告索日新能源股份有限公司董事职务的移除登记手续。”
（二）公司解除
1.一般规定
行为：独立董事任期届满前，上市公司可以依照法定程序解除其职务，上市公司应当及时披露具体理由和依据。
结果：独立董事因触及前款规定情形提出辞职或者被解除职务导致董事会或者其专门委员会中独立董事所占的比例不符合本办法或者公司章程的规定，或者独立董事中欠缺会计专业人士的，上市公司应当自前述事实发生之日起六十日内完成补选。
2.特定情形
独立董事连续两次未能亲自出席董事会会议，也不委托其他独立董事代为出席的，董事会应当在该事实发生之日起三十日内提议召开股东会解除该独立董事职务。
七、上市公司的履职保障
1.提供必要的工作条件和人员支持，指定董事会专门人员协助；
2.保障独立董事与其他董事享有同等知情权；
3.及时向独立董事发出董事会会议通知；
4.独立董事行使职权，公司内部董事、高管等应当配合；
5.承担独立董事聘请专业机构及行使其他职权时所需的费；
6.应当给予独立董事相应津贴，在年度报告中披露；
7.健全独立董事与中小股东的沟通机制；
8.上市公司应当定期或者不定期召开全部由独立董事参加的会议（独立董事专门会议）。
八、独立董事的法律责任
独立董事的法律责任与普通董事类型相同，在独立董事未尽到忠实、勤勉义务给公司、债权人造成损失的，公司或其他债权人有权要求有责任的独立董事承担赔偿责任，此时，按照目前司法裁判观点，虽有法院认为独立董事与普通董事不同，无法全职履职因而无需承担责任，但包括最高院在内的大部分法院仍然认为独立董事不能仅以自己不在内部任职为由而不承担责任，如若独立董事无法提供证据证明自己履行了忠实、勤勉义务，对损害结果不存在过错的情况下， 需对结果承担责任。
参考案例：
（2023）最高法民申2400号：“关于独立董事对发行人、上市公司虚假陈述造成的损失应否承担责任的问题。《中华人民共和国证券法》（2014年修正）第六十九条规定：“发行人、上市公司的董事、监事、高级管理人员和其他直接责任人员应当与发行人、上市公司就虚假陈述造成的损失承担连带赔偿责任，但是能够证明自己没有过错的除外。”《若干规定》第十四条规定：“发行人的董事、监事、高级管理人员和其他直接责任人员主张对虚假陈述没有过错的，人民法院应当根据其工作岗位和职责、在信息披露资料的形成和发布等活动中所起的作用、取得和了解相关信息的渠道、为核验相关信息所采取的措施等实际情况进行审查认定。前款所列人员不能提供勤勉尽责的相应证据，仅以其不从事日常经营管理、无相关职业背景和专业知识、相信发行人或者管理层提供的资料、相信证券服务机构出具的专业意见等理由主张其没有过错的，人民法院不予支持。”据此，发行人、上市公司的董事、监事承担民事赔偿责任的归责原则为过错推定原则。同时，《若干规定》第十六条第一款规定：“独立董事能够证明下列情形之一的，人民法院应当认定其没有过错：（一）在签署相关信息披露文件之前，对不属于自身专业领域的相关具体问题，借助会计、法律等专门职业的帮助仍然未能发现问题的；……”该条以列举方式规定了独立董事免责的几种情形。上述规定内容是一个有机整体，在适用时应当做体系解释。在发行人、证券公司虚假陈述造成投资人损失的情况下，独立董事是否承担责任，首先应由其提供勤勉尽责的证据，证明其没有过错，仅以不从事日常经营管理、无相关职业背景和专业知识、相信发行人或者管理层提供的资料、相信证券服务机构出具的专业意见等理由主张没有过错的，不予支持；其次，独立董事如果能够提供已采取诸如《若干规定》第十六条规定的相应措施的，可以免除其责任。具体到本案，作为亨达公司独立董事的王某明，未提交充分证据证明其曾对亨达公司涉案信息披露事项实施过必要、合理的检查和监督，或者提供证据证实其自行借助会计专业职业的帮助，就中介机构的财务审计报告等提出进一步沟通核实要求，以尽独立履行职责之勤勉义务，故二审判决认定其存在过错并无不当。王某明申请再审提出的二审判决适用法律错误的主张，不能成立。关于王某明的赔偿责任范围问题，二审综合考虑其不参与公司日常经营管理、不执行具体业务、未参与案涉虚假陈述信息的制作、一定程度系基于对专业会计机构已出具无保留意见的信赖等多方面因素，酌定其在亨达公司债务5%范围内承担连带赔偿责任，符合本案实际情况，亦无不当。”
（2020）鲁民终3132号：“关于刘晓龙和王忠明责任的承担问题。刘晓龙与王忠明系亨达公司的独立董事，独立董事是独立于公司股东且不在公司内部任职，并与公司或公司经营管理者没有重要的业务联系或专业联系，并对公司事务做出独立判断的董事。为防止控股股东及管理层的内部控制，损害公司利益，我国在公司治理体系中引入独立董事制度。证券侵权责任的判定应该兼顾投资者合法权益的保护和公平地认定侵权人责任。在确定独立董事承担侵权赔偿责任的方式和数额时，应该考虑独立董事在上述虚假陈述行为中的过错状态和过错程度，使责任与过错相适应，以保障证券市场健康发展。考虑王忠明、刘晓龙不参与公司日常经营管理，不执行具体业务，虽其获取信息的主要渠道是公司管理层提供或者公司委托中介机构所做的审计报告，但也应保持必要的职业审慎。其未采取必要、合理的调查方法以避免虚假陈述行为发生，存在过失，但情节较为轻微，一审法院酌定刘晓龙、王忠明在10%即22.015万元范围内承担连带赔偿责任。”
（2021）闽民终540号：“鉴于独立董事、独立监事的勤勉尽责不能停留于履行一般职责，而是要在审慎、全面调查的基础上，对公司的重要事项进行确认，是一种过程性义务和积极的注意义务，不以其履责行为必然防范违法行为的发生为要件，也不以其明知违法行为为要件。而是应当分析在众和股份违法行为实施的整个过程中，作为独立董事或独立监事是否勤勉地履行了自己应当履行的职责。虽然上市公司内部治理混乱有可能会对独立董事或独立监事正常履职产生阻碍，但这不能构成二者在信息的真实性、准确性和完整性未认真确认的情况下就在相关公司文件上予以签字认可的正当理由。况且，案涉众和公司财务报告是投资者作为投资的重要参考依据，而独立监事陈永志均具有财经领域的专业技术背景，却未尽到谨慎审核义务，故一审法院结合福建省证监局的处罚标准对其相应的过失作出认定，责任认定标准是适当的。”
（2022）鄂01民初7号：“本案五名董事中，殷承良、常清为独立董事，未在中安科公司任职。作为独立董事，殷承良、常清并不参与公司的经营活动，仅是对公司的经营决策提供建议和监督，相对于内部董事而言，其对公司经营状况的了解程度更小。况且本案中需要其表决意见的是他人提供的第三方信息即重大资产重组所涉的标的公司中安消技术公司的经营状况。根据证监会的行政处罚决定，中安科公司虚假陈述主要涉及“班班通”项目、“智慧石拐”项目和“BT”项目等。而中安科公司、中安消技术公司已聘请专业中介服务机构对本次重大资产重组置入资产进行了审计和评估，但均未发现置入资产存在营业收入及评估值虚增的情形。对于殷承良、常清这三名外部董事而言，其并非专业人士，要求其持续关注标的公司“班班通”项目的履行进程，并对与标的公司经营状况相关的资料进行审核，显然已超出独立董事的职责范围。故殷承良、常清在本案中应予免责。黄峰、邱忠成、朱晓东系中安科公司的内部董事，其对于公司所负有的勤勉尽责义务标准理应高于独立董事。该三名董事当时分别担任中安科公司董事长、财务总监、总经理一职，有义务对交易对方及标的公司提供的相关资料尽到谨慎审核义务。现因中安科公司在重大资产重组中存在虚假陈述行为致使向艳遭受损失，黄峰、邱忠成、朱晓东理应承担相应的民事责任。”
作者：郑佳雯律师，辽宁大学法学学士，吉林大学法律硕士，具备会计专业职称，掌握基础会计、税务常识，具有扎实的文书写作能力与法律基础，擅长工程纠纷、合同纠纷与公司业务，合同审核、拟定等。
