江苏省常州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2019）苏04民终143号
上诉人（原审被告）：S、徐1、徐2
被上诉人（原审原告）：H建设集团有限公司
上诉人S、徐1、徐2因与被上诉人H建设集团有限公司（以下简称H建设公司）工伤保险待遇纠纷一案，不服溧阳市人民法院作出的（2018）苏0481民初5624号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月7日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人S、徐1、徐2上诉请求：1、依法撤销溧阳市人民法院（2018)苏0481民初5624号民事判决第一项，并直接改判被上诉人再向上诉人支付各项工伤保险待遇金额651614.5元（在一审判决474085.8元的基础上增加177528.7元，同溧劳人仲案字〔2017〕第294号仲裁裁决确定的金额）。2、被上诉人承担本案全部诉讼费用。
事实与理由：一审法院明显错误适用法律，严重侵害上诉人合法权益。一、工伤保险规则原则是“无过错原则”，一审以“根据《工伤保险条例》相关规定”和“公平原则”按75%比例作出裁判，适用法律明显错误。首先，《工伤保险条例》未规定过失相抵原则。依据《工伤保险条例》第14条、第15条、第16条之规定，工伤保险责任是一种无过错责任。工伤保险赔偿不适用过失相抵原则，如果不能证明该职工有故意犯罪、醉酒、吸毒、自残或者自杀的情形，即使劳动者对工伤事故的发生有过失，亦应当获得全部工伤待遇。例如：交通事故中，劳动者只要承担非本人主要以上责任，则用人单位应承担100%的工伤保险责任，而不应对劳动者所承担的同等或次要责任作相应扣减。一审判决以“过失相抵原则”扣减25%，缺乏依据，结果明显错误。其次，本案不存在适用“公平原则”的前提和基础。公平原则是指当事人双方对损害的发生均无过错，法律又无特别规定适用无过错责任原则时，由人民法院根据公平的观念，在考虑当事人双方的财产状况及其他情况的基础上，责令加害人对受害人的财产损害给予适当补偿，由当事人公平合理地分担损失的一种归责原则。就本案而言，因为《工伤保险条例》明确规定了用人单位对工伤应承担的无过错责任，故应直接适用行政法规的明确规定，在法律或行政法规无明确规定的情况下，人民法院才可以考虑适用公平原则。显然本案突破了“公平原则”适用的底线，该法律适用极其错误。二、上诉人亲属徐某在工伤停工留薪期内因工伤导致死亡的事实清楚，证据确实、充分，被上诉人理应按《工伤保险条例》规定的标准、足额支付上诉人一次性工亡补助金等各项待遇。首先，徐某是在工伤停工留薪期内死亡。2017年7月12日，溧阳市人力资源和社会保障局溧人社工认字〔2017〕第0566号《认定工伤决定书》，已认定上诉人亲属徐某受到的事故伤害为工伤。又依据相关诊疗记录和《工伤保险条例》第33条规定，结合徐某2016年12月21日受伤至2017年3月2日死亡的时间，足以认定徐某是在工伤停工留薪期内死亡。其次，徐某的死亡系案涉工伤所直接导致。就此，溧阳法院在另案委托苏州同济司法鉴定所于2017年11月20日作出的“苏同司鉴所〔2017〕病审字第16号《司法鉴定意见书》已经确认，且该《司法鉴定意见书》及相关事实已经常州市中级人民法院（2018)苏04民终519号终审民事判决予以认定，案涉工伤系造成徐某死亡的直接原因和主要原因，该节事实足以认定。据此，上诉人认为，依据《工伤保险条例》第39条第二款规定，伤残职工在停工留薪期内因工伤导致死亡的，其近亲属可以依法享受工亡待遇。故溧阳人社局溧劳人仲案字〔2017〕第294号仲裁裁决认定事实清楚，适用依据正确，程序合法，裁决所确定的被上诉人向上诉人再行支付工伤待遇651614.5元的证据确实、依据充分。而一审法院视法律明确规定为儿戏，竟然判决予以扣减177528.7元，明显是在枉法裁判，判决结果明显错误。
被上诉人H建设公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，并且判决结果也是合理稳妥的。
被上诉人H建设公司向一审法院起诉请求：1、请求依法撤销溧劳人仲案字（2017）第294号仲裁裁决书，并依法驳回S、徐1、徐2的仲裁各项请求；2、诉讼费用由S、徐1、徐2承担。
一审法院认定事实：H建设公司提交书证：书证一、送达回执及仲裁裁决书各一份，证明H建设公司在有效期内不服仲裁裁决向溧阳市人民法院起诉。
书证二、溧阳市中医院出院记录及检查报告单各一份，大理市第一人民医院入院记录一份，大理市第一人民医院出院证明一份，昆明医科大学第二附属医院入院记录四张，以上证据均为复印件，证明徐某在受伤后入溧阳市中医院治疗，后2017年1月11日徐某自己要求出院，出院时医嘱“适时适量，功能锻炼，避免下肢血栓形成，建议服用利伐沙班”，每周四上午专家门诊，出院后隔天换药，一周拆线，切勿进水，2018年2月1日左右，徐某出现畏寒发热，咳嗽等症状，2月7日出现呼吸困难伴眼睑浮肿，2月13日入大理市第一人民医院治疗确诊为双下肢深静脉血栓形成，2月20日入昆明医科大学第二附属医院治疗，提示左侧髁静脉血栓性闭塞，右侧腘静脉下段，胫前胫后静脉血栓形成。
书证三、苏州同济司法鉴定所司法鉴定意见书复印件一份，该鉴定书中认定徐某在2016年12月21日的外伤不足以直接致死，受伤后，医嘱“休息三月，建议服用利伐沙班”，但在鉴定时认定尚未发现该药物或同类药物购买及服用记录,该鉴定意见书中明确死亡的直接原因为肺栓塞导致的呼吸衰竭，确切死因尚不确定。
H建设公司并据此陈述：本案应适用《工伤保险条例》第四十二条的规定，因为有徐某有拒绝治疗的行为，具体表现在举证时已经说了，1、在出院时未治疗痊愈的情况下自己要求出院；2、出院以后，未按照医嘱建议采取相应的治疗措施；3、未采取物理方法进行功能性锻炼也是导致死亡的重要原因；4、未按医嘱即时服用抗凝类药物；5、要求出院之后随诊，每周四必须到医院复诊，但是徐某没有复诊，一直卧床，未进行功能性锻炼，没有随诊。而且在司法鉴定意见上已经明确徐某的外伤不足以直接导致死亡，同时该鉴定意见上也明确了由于未进行尸体解剖及病理学检验，确切死因尚不确定。因此适用第三十九条第二款是错误的。对于司法鉴定意见上，所陈述的外伤引起深静脉血栓，进而引起肺栓塞、这是一个逐步递进的过程，我们从我们提供的三个医院医疗记录上发现在溧阳市中医院治疗的时候，并未发生下肢深静脉血栓，正是由于徐某拒绝治疗的行为，在徐某回家后出现了双下肢深静脉血栓，在这里我们应该重点注意表述是为双下肢深静脉血栓，而死者受伤的是右脚后跟，死者的左腿并未受伤，而到昆明医科大学的治疗时的记录上，直接表述为左下肢静脉血栓性闭塞，所以我们有理由怀疑是左侧小腿先形成血栓，还是右侧下肢先形成血栓，如果是左下肢先形成血栓，在整个仲裁过程中，仲裁申请人并未证明右下肢血栓是造成肺栓塞的原因，并排除了左下肢血栓造成肺栓塞。我们也查阅了相关的医疗文献资料，死者现年45岁，分类属于中危人群，近端深静脉血栓发生率是2%-4%，肺栓塞发生率是1%-2%，致命性肺栓塞发生率是0.1%-0.4%，所以司法鉴定报告中说外伤是造成死亡的主要原因，与医疗统计的相关事实不符。我们也了解了死者的一些身体情况，死者身高大概1米75左右，根据当时工地上人的描述，他的体重大概达到200斤左右，属于严重肥胖，在他的中医院出院记录中记录××两对半，HBsAb、HBcAb阳性，证明死者曾经患过××，而根据医学文献资料以上两种情况，都有可能形成血栓。
对此，S、徐1、徐2认为：对于三组证据的真实性和合法性没有异议，我方已经在工伤认定申请以及劳动仲裁程序均已提交，但是对H建设公司的证明目的提出异议，根据工伤保险条例第三十九条第二款的规定，伤残职工在停工留薪期内因工伤导致死亡的，其近亲属享受本条第一款的待遇，H建设公司提交的三组证据能够相互印证，证明一个事实即徐某的死亡与案涉的工伤存在因果关系，在H建设公司提交的书证三的第六点做出了明确的分析认证，因工伤意外伤害，本次外伤为主要原因，其自身出院后，未依从医嘱服用抗凝类药物，对其病程的发生发展起着一定的加重作用，然后得出结论本次外伤是造成死亡的主要原因。并同时认为针对H建设公司的陈述，发表质证，我方认为H建设公司代理人是在故意歪曲事实，断章取义，1、H建设公司称“死者是在未治愈的情况下，自己要求出院”与客观事实不符，死者受伤时间为2016年12月21日，手术时间为2016年12月27日，出院时间为2017年1月11日，是在手术以后约半个月出院的，根据出院记录记载，经治疗患者病情稳定，然后才予以出院，所以出院符合正常的诊疗规范。2、对H建设公司主张的二三四点理由均不能成立，死者是一个典型的进城务工的农民工，他没有接受过比较系统的教育，文化程度较低，并且在溧阳的治疗均系H建设公司方以及H建设公司的实际分包人安排和实际掌控，出院记录上没有死者以及死者家属的签字确认。经代理人向死者的近亲属进行核实，溧阳中医院从未向死者的近亲属告知相关事项，所以说要求死者承担责任是明显缺乏依据也是对进城务工农民工的不公平。3、关于昆明医科大学的入院记录，在入院记录中，辅助检查这一项当中明确记载死者的双下肢超声显示，左下肢和右下肢均存在静脉血栓，H建设公司所称的只是左下肢存在血栓，明显断章取义。4、关于未进行尸体解剖和病理学检验的问题，我方认为在溧阳法院审理的本案的S、徐1、徐2与中国人寿保险股份有限公司溧阳支公司（以下简称人寿保险溧阳支公司），（2017）苏0481民初6072号案件中，我方已经将死者从2016年12月21日受伤之日一直到他2017年3月2日死亡之日在溧阳中医院，南涧县人民医院以及大理市第一人民医院、昆明医科大学第二附属医院，所有的出院记录，手术记录，相关的检验检查报告，医疗费用票据和明细的用药清单，均向法庭予以提交。然后法院依法委托苏州同济司法鉴定所对死者的死亡原因进行了病理学的审查鉴定。这个鉴定是科学全面客观公正，H建设公司方口口声声称死亡是有其他原因，但是H建设公司没有合法有效证据能够推翻生效判决认定的事实和司法鉴定意见。故H建设公司的理由不能成立。5、根据工伤保险条例确定的归责原则，对于工伤保险待遇用人单位应当是按照无过错责任原则认定和承担责任，第三十九条第二款，所规定的伤残职工在停工留薪期内因工伤导致的，伤亡职工家属只要证明其死亡与工伤事故存在因果关系即可。而我们提供的证据不仅仅是因果关系，而且是工伤事故存在主要的原因，所以我方认为仲裁裁决书所作出的认定和裁决是合法有据。
一审审理中查明，苏同司鉴所（2017）病审字第16号司法鉴定意见书鉴定结论为在S等三人的亲属徐某的死亡成因中，考虑本次外伤为主要因素，建议其参与度拟为75%左右，同时查明，死者徐某家属已经通过H建设公司为其投保的保险公司得到了425000元、34万元，合计765000元的赔偿款。同时查明，双方对溧劳人仲案字（2017）第294号仲裁裁决书认定的工伤事实及各项赔偿金额710114.5元，扣除已经支付的58500元，实际尚需支付的651614.5元，没有异议。
一审法院认为，S等三人的亲属徐某因工伤经治疗后发生死亡，依法有获得赔偿的权利，鉴于双方对劳动仲裁部门认定的工伤事实及各项赔偿金额710114.5元，扣除已经支付的58500元，实际尚需支付的651614.5元，没有异议，对此，该院予以确认。根据苏同司鉴所（2017）病审字第16号司法鉴定意见书认定H建设公司亲属徐某的工伤死亡参与度为75%，也就是说，这个75%的损害赔偿，根据相关法律规定，是不分责任的，而不是S、徐1、徐2所理解的对死者整个赔偿不分责任，而H建设公司认为，徐某的死亡是其自身原因造成的，而非工伤引起的辩论意见，没有法律依据，且与事实不符，对此该院不予采纳。徐某死亡后，其亲属已经得到了H建设公司为其投保的意外伤害保险费425000元、34万元，合计765000元的赔偿，此赔偿均是由保险公司按照死者徐某工伤事故参与度的75%赔付的。根据工伤保险条例的相关规定及公平原则，本案对于死者徐某亲属的各项赔偿也应按照工伤死亡责任的参与度75%来认定赔偿的金额为474085.8元较为适宜。据此，一审法院根据《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十九条，《江苏省工资支付条例》第五十一条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第四十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，作出如下判决，一、H建设公司于本判决生效之日起10日内赔偿S、徐1、徐2各项损失合计474085.8元；二、驳回H建设公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审中，双方当事人没有提交新证据。
二审经查阅原审卷宗查明如下案件事实：S系徐某妻子；徐1系徐某长女；徐2系徐某次女。2016年1月6日，江H能建设工程集团有限公司在人寿保险溧阳支公司处投保“建筑施工人员团体意外伤害保险”一份，保险合同约定：被保险人为江H能建设工程集团有限公司（后变更为H建设公司）施工人员，工程名称为常州溧阳市2016年高低压配网工程，工程地址为溧阳市，被保险人每人意外伤害保险金额为50万元，附加建筑施工人员团体意外医疗保险金额为5万元。徐某于2016年春节后到江H能建设工程集团有限公司承接的溧阳市2016年高低压配网工程现场从事电缆安装作业。2016年12月21日徐某在该工程古渎变电站现场施工过程中，身体右侧被电缆砸伤发生事故，被送到溧阳市中医医院住院治疗，于2017年1月11日出院，并被诊断为右腓骨下段骨折、右侧内踝骨折、右下胫联合分离、右上臂及右手软组织挫裂伤。2017年2月6日至7日，徐某在南涧县人民医院治疗。2017年2月13日起在大理市第一人民医院住院治疗，于2017年2月20日出院，并诊断为：ARDS、重症肺炎、呼吸衰竭、右下肢骨折术后、肝功能不全、低蛋白血症、电解质紊乱、双下肢静脉血栓。同日，徐某转至昆明医科大学第二附属医院住院治疗，于2017年3月2日出院，出院诊断为：急性呼吸衰竭、抗合成酶抗体综合症、循环衰竭、肺部感染、肺栓塞、肺部阴影、下肢深静脉血栓形成、右下肢骨折内固定术后。出院情况载明病情危重，随时可能死亡，出院当日，徐某死亡。事故发生后，徐某先后在溧阳市中医院、大理市第一人民医院、昆明医科大学第二附属医院、南涧县人民医院治疗，共发生医疗费用146846.16元，其中个人支付111668.09元。2017年7月12日，溧阳市人力资源和社会保障局作出认定工伤决定书，认定徐某受到的事故伤害为工伤。S、徐1、徐2曾为保险理赔一事向一审法院提起诉讼，请求法院判令人寿保险溧阳公司支付保险理赔款55万元，并由该公司承担案件诉讼费用。一审法院经审理作出（2017）苏0481民初6072号民事判决，判决人寿保险溧阳公司支付保险金425000元，并由双方分担诉讼费用。人寿保险溧阳公司对该判决不服，向本院提起上诉，2018年3月23日本院作出（2018）苏04民终519号民事判决，驳回了人寿保险溧阳公司的上诉，维持原判。在上述案件审理过程中，一审法院委托苏州同济司法鉴定所对徐某的死亡与其受伤之间的因果关系进行了司法鉴定。2017年11月20日，苏州同济司法鉴定所出具司法鉴定意见书，该意见书的“六、审查意见”部分载明“鉴于本病例未行尸体解剖及病理学检验，故确切死因尚不确定，结合徐某外伤史、诊疗经过和病程转归，我们分析认为徐某系因肺部栓塞导致呼吸衰竭死亡的可能性大。其因外伤致右下肢多发骨折的诊断成立，说明暴力较大，但本身并不足以致人直接死亡，原发损伤严重，具备手术指征，损伤和手术以及术后的长期卧床，使机体凝血机制亢进，下肢血流滞缓，具备了下肢深静脉血栓形成的高危因素。伤后一月余下肢静脉血栓脱落形成肺栓塞，是导致死亡的根本原因。但其出院后未依从医嘱服用抗凝类药物，对其病程的发生发展起着一定的加重作用。在死亡成因中，考虑本次外伤为主要因素，建议其参与度拟为75%左右。”
二审查明的其他案件事实与一审相一致，本院予以确认。
本院认为：根据《工伤保险条例》第三十九条的规定，伤残职工在停工留薪期内因工伤导致死亡的，其近亲属可享受丧葬补助金、供养亲属抚恤金和一次性工亡补助金。根据苏州同济司法鉴定所出具的司法鉴定意见书所载意见，该病例因未行尸体解剖及病理学检验，徐某的确切死因并不确定，对其死亡成因现仅是依据其病情、治疗等情况推定为外伤为主要因素，并建议参与度为75%左右，对于徐某是否确系“因工伤导致死亡”的证据并不充分，一审判决结合本案案情酌情认定H建设公司承担工亡待遇的75%应属合理。
综上所述，上诉人S、徐1、徐2的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人S、徐1、徐2负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘敬兵
审判员 吴立春
审判员 杨 迪
二〇一九年四月三日
书记员 吴 冰
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