裁判要旨：根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条规定及《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十一条规定，在符合《中华人民共和国劳动合同法》相关规定的情形下，劳动者有选择签订无固定期限劳动合同的权利，但并不排除双方当事人可以协商一致继续订立固定期限劳动合同，伍某在第二次签订固定期限劳动合同后，第三次依旧与某寿保险公司签订了固定期限劳动合同，视为双方对劳动合同的期限协商一致，第三次签订固定期限劳动合同是有效的，但这不能视为伍某放弃了之后签订无固定期限劳动合同的权利。
湖南省张家界市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2024）湘08民终255号
上诉人（原审原告暨被告）：中国人民某寿保险股份有限公司张家界市中心支公司
被上诉人（原审被告暨原告）：伍某
上诉人中国人民某寿保险股份有限公司张家界市中心支公司（以下简称某寿保险公司）因与被上诉人伍某劳动争议一案，不服湖南省桑植县人民法院（2023）湘0822民初1614号民事判决，向本院提起上诉，本院于2024年3月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
某寿保险公司上诉请求：依法撤销一审判决并改判支持某寿保险公司的一审诉求。
事实和理由：1.《中华人民共和国劳动合同法》第十四条规定用人单位应与劳动者签订无固定期限劳动合同的前提是双方达成签订劳动合同的合意，而本案所涉双方当事人劳动合同解除的原因是某寿保险公司决定不再与伍某签订劳动合同，双方当事人未就继续签订劳动合同达成合意，故不应适用上述法律规定认定某寿保险公司属于违法解除劳动合同；2.伍某在双方当事人劳动合同期满后自行在公司打卡，但并未实际提供劳动，某寿保险公司也没有给其安排工作，故一审法院判决某寿保险公司向伍某支付合同期满后相应期间内的工资，没有事实及法律依据。
伍某辩称：1.伍某与某寿保险公司已经连续三次订立固定期限的劳动合同，而且伍某并未放弃要求且提出主张与某寿保险公司签订无固定期限劳动合同，某寿保险公司也没有证据证实伍某存在不能签订无固定期限劳动合同的情形，故一审法院认定某寿保险公司违法解除劳动合同，并判决某寿保险公司支付赔偿金正确；2.伍某在双方当事人劳动合同期满后打卡上班直至某寿保险公司关停工号，某寿保险公司也给伍某缴纳了相应期间的保险。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。
某寿保险公司向一审法院提出诉讼请求：1.确认某寿保险公司于2017年9月10日至2023年7月18日期间与伍某存在劳动关系，即双方在上述时间范围外不成立劳动关系；2.依法判决某寿保险公司向伍某支付6个月的经济补偿金75626.16元，
伍某向一审法院提出诉讼请求：1.判决确认伍某与某寿保险公司自2017年2月17日至2023年9月存在劳动关系；2.判决确认某寿保险公司与伍某解除劳动关系违法；3.判决确认某寿保险公司未与伍某签订无固定期限劳动合同违法；4.判决某寿保险公司支付伍某未签订无固定期限劳动合同工资37992.18元；5.判决某寿保险公司支付伍某赔偿金177296.84元。
一审法院认定事实：略
2023年9月1日，伍某向桑植县劳动人事争议仲裁委员会提出书面仲裁申请，请求确认伍某与某寿保险公司自2017年2月17日至2023年9月1日存在劳动关系，某寿保险公司支付伍某未签订无固定期限劳动合同双倍工资37992.18元、违法解除劳动关系赔偿金177296.84元。桑植县劳动人事争议仲裁委员会于2023年10月24日作出桑劳人仲案字[2023]第76号仲裁裁决书，裁决：1、对申请人与被申请人2017年2月17日至2023年9月1日的劳动关系，予以确认。2、由被申请人支付申请人终止劳动合同经济补偿金捌万捌仟贰佰叁拾元伍角贰分（12604.36元/月×7月＝88230.52元）。3、驳回申请人的其他仲裁请求。伍某及某寿保险公司均不服桑植县劳动人事争议仲裁委员会的仲裁裁决，均提起诉讼，形成本案。
桑植县劳动人事争议仲裁委员会送达回证载明，“受送达人：中国人民某寿保险股份有限公司张家界市中心支公司，文件名称：仲裁裁决书，份数：三份，收件单位或收件人签名或盖章：邮寄，收到日期：2023.10.28。”邮件轨迹上载明，“2023年10月28日10：38，快件被前台、内勤代签收，快递员欧某，电话×××63。”中国电信股份有限公司用户移动语音详单载明，“用户号码：×××26，账单周期2023年10月28日至2023年10月31日，通话时间2023年10月30日14:32:50，类型：被叫，对方号码×××63，时长6秒。”打卡详情载明，“统计时间7月18日至8月29日，伍某最后一天正常打卡上下班系2023年8月28日。”智慧人社内容及伍某个人参保证明载明，“参保关系：统一社会信用代码91430800591027204Ｆ，单位名称：中国人民某寿保险股份有限公司张家界市中心支公司，险种企业职工基本养老保险起止时间202307-202309，工伤保险起止时间202307-202309，失业保险起止时间202307-202309。个人姓名伍某，落款加盖湖南省社会保险证明专用章。”中华人民共和国个人所得税纳税记录载明，“记录期间：2022年7月至2023年8月，纳税人名称伍某，纳税人识别号430822198609××××，2022年8月8日至2023年6月6日，所得项目工资薪金所得。”借记卡账户历史明细清单载明，“张家界桑植支行营业室，卡号：6215××××8761，户名：伍某，起始日期：2017年2月17日，截止日期：2023年9月8日，交易日期：2017年3月28日，摘要：中国人保，收入／支出金额：1656元，余额：1656元，对方户名：通联支付网络服务股份有限公司客户备付金，对方账号：×××88。”人保寿险ｅ服务个人名片载明，“伍某，张家界市中心支公司城区本部，保险顾问，入职时间2017年2月17日，职级客户经理一级，执业证号02004243000080002017003787。”人保寿险企业家助手载明，“伍某，职级客户经理一级，工号3143147270，入职日期2017年2月17日，所属机构桑植县支公司，所属机构张家界本部银保金融部直辖组，执业证号02004243000080002017003787。”
另，某寿保险公司陈述，系2023年10月30日接收到快递公司快递员的派送通知，且提供微信截图，即“《关于举办人和人律师事务所第一期非诉业务实务技能提升培训的通知》（以下简称培训通知），…第一期培训活动将于10月28日（本周六）在长沙总所举行…”，证明其于2023年10月28日无法实际接收快递，并提供揽投部出具的《情况说明》，载明“由桑植县人力资源和社会保障局（桑植县劳动人事争议仲裁委员会）寄往张家界市永定区大道xx座x栋x层xxａ湖南人和人（张家界）律师事务所刘宏基的特快邮件单号126842867xxxx,10月27日收寄，10月28日（周六）到达永定大道揽投部，由于该公司双休导致邮件无法派送，因我公司规定，省内文件须当天送达，由我单位前台保管代签收后于10月30日早上（周一）将快件送至指定收件人刘宏基手中，情况属实，特此证明。证明人欧某，2023年11月14日，加盖中国邮政速递物流股份有限公司张家界市分公司永定大道揽投部。”
一审法院认为，本案的争议焦点在于：一、关于某寿保险公司与伍某2017年2月17日至2017年9月10日间、2023年7月19日至2023年9月间是否构成劳动关系；二、某寿保险公司与伍某解除劳动关系是否违法；三、某寿保险公司与伍某未签订无固定期劳动合同是否违法；四、某寿保险公司的起诉是否超过起诉期间。
关于焦点一，根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定，“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。”虽伍某与某寿保险公司系2017年9月10日签订劳动合同，但实际上从人保寿险e服务、人保寿险企业家及2017年3月份某寿保险公司向伍某发放工资的情况上来看，伍某已自2017年2月17日入职上班，属实际用工，构成事实上的用工关系，且入职后双方未签订保险代理合同，直到2017年9月10日双方签订劳动合同，伍某的工作岗位、工作性质较入职以来未发生实质性变化，视为对之前用工关系的确认，某寿保险公司认为2017年2月17日至2017年9月10日间双方构成保险代理关系的抗辩意见事实依据不足，本院不予支持，故自实际用工之日起伍某与某寿保险公司建立劳动关系，即2017年2月17日至2017年9月10日，伍某与某寿保险公司构成劳动关系。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第三十四条，“劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，原用人单位未表示异议的，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同…”伍某与某寿保险公司的劳动合同期限于2023年7月19日届满，但在合同期限届满后，伍某按时打卡，某寿保险公司虽未为其安排工作任务，但是亦未提出异议，视为对伍某用工行为的认可，视为双方以原条件继续履行合同，相关证据显示2023年8月28日为伍某最后一次正常打卡上下班，之后伍某的工号被关闭，视为某寿保险公司不继续履行合同，双方劳动关系终止。综上，2017年2月17日至2023年8月28日间伍某与某寿保险公司构成劳动关系。
关于焦点二，《中华人民共和国劳动合同法》第十四条规定，连续订立两次固定期限劳动合同，无其他法定情形，在续订劳动合同时，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同。在双方连续订立两次固定期限劳动合同后，没有出现法定情形的，用人单位即无权终止劳动合同，且伍某亦提出订立无固定期限劳动合同的，所以某寿保险公司以合同到期为由终止双方第三次签订的固定期限劳动合同，属违法解除劳动合同。伍某陈述，2023年8月31日某寿保险公司采取强制手段将伍某工号关闭，但从伍某上下班打卡记录的现有证据显示，伍某最后一次正常上下班打卡时间为2023年8月28日，未提供其他相关证据证明2023年8月31日工号关闭，故而在认定双方解除劳动合同的时间则以伍某未实际上班打卡时计算，即2023年8月29日双方解除劳动关系。同时，伍某称某寿保险公司在第三次合同期限届满前未将解除劳动关系的理由通知工会，仅以电话通知的方式单方解除劳动关系，系违法解除劳动合同的理由之一，但根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十七条规定，用人单位解除劳动合同的理由应符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十条的规定，某寿保险公司基于合同期限到期双方对劳动合同续签无法协商一致为由主张解除劳动关系无法适用事先通知工会的解除程序，故对其该理由不予采纳。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条规定，用人单位违法解除劳动合同的，应以经济补偿标准的二倍支付赔偿金，即按照劳动者工作年限，伍某与某寿保险公司建立劳动关系的期限为2017年2月17日至2023年8月28日，故经济补偿的工资标准为7个月。同时由于提成系伍某在劳动期间因劳动行为而实际取得的收入，属于工作报酬的一部分，则伍某的工资组成包括基本薪资和提成，故劳动合同解除前十二个月的平均工资为12411.81元/月[（2568.9元＋8889.56元＋2501.69元＋5141.63元＋15196.25元＋45811.94元＋22502.99元＋29655.98元＋5532.87元＋3780.23元＋4042.88元＋2600.43元＋3.78元＋176.04元＋160.47元＋93.89元＋166.85元＋115.36元）÷12个月＝12411.81元/月]，故某寿保险公司应支付赔偿金173765.34元（12411.81元/月×7个月×2＝173765.34元）。
关于焦点三，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条规定及《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十一条规定，在符合《中华人民共和国劳动合同法》相关规定的情形下，劳动者有选择签订无固定期限劳动合同的权利，但并不排除双方当事人可以协商一致继续订立固定期限劳动合同，伍某在第二次签订固定期限劳动合同后，第三次依旧与某寿保险公司签订了固定期限劳动合同，视为双方对劳动合同的期限协商一致，第三次签订固定期限劳动合同是有效的，但这不能视为伍某放弃了之后签订无固定期限劳动合同的权利，且在双方连续订立两次固定期限劳动合同后实际上已经符合签订无固定期限劳动合同的条件，不存在《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条和第四十条第一项、第二项规定，故而在第三次合同期满后，伍某要求订立无固定期限的劳动合同的，某寿保险公司应当订立，且根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第三十四条规定，第三次固定期限劳动合同期满后双方已具备《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款规定的应当签订无固定期限劳动合同的情形，应视为双方之间存在无固定期限劳动合同关系，且存在无固定期限劳动合同关系的起始时间是双方前一个劳动合同期满时，双方需以原劳动合同中相关约定确定无固定期限劳动合同的权利义务关系，即2023年7月20日至2023年8月28日止，双方已建立无固定期限劳动关系。伍某主张未签订无固定期限劳动合同的双倍工资37992.18元，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的规定，用人单位不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。综合本案情况，伍某诉请某寿保险公司支付其未签订无固定期限劳动合同工资，以前述月工资标准计算一个月为宜，即24823.62元（12411.81×2）予以支持；超过部分，不予支持。
关于焦点四，虽从桑植县劳动人事争议仲裁委员会送达回证及EMS邮件轨迹中显示邮件于2023年10月28日签收送达，但是语音通话记录、微信截图等材料客观上能印证快递揽收部所出具的情况说明，证明某寿保险公司在2023年10月28日未实际接收文件，以2023年10月30日为实际接收邮件日期更符合客观实际情况，故而计算起诉期间应从2023年10月30日起算，某寿保险公司于2023年11月14日向我院提起诉讼未超过起诉期间，故对伍某的该抗辩意见，不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十四条、第三十九条、第四十条、第四十七条、第四十八条、第八十二条、第八十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十一条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》［法释〔2020〕26号］第一条、第三十四条、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定，判决：一、中国人民某寿保险股份有限公司张家界市中心支公司与伍某自2017年2月17日至2023年8月28日存在劳动关系；二、中国人民某寿保险股份有限公司张家界市中心支公司于2023年7月20日起未与伍某签订无固定期限劳动合同违法；中国人民某寿保险股份有限公司张家界市中心支公司于2023年8月29日解除伍某的劳动关系违法;三、中国人民某寿保险股份有限公司张家界市中心支公司于判决生效后十五日内向伍某支付未签订无固定期限劳动合同工资24823.62元；四、中国人民某寿保险股份有限公司张家界市中心支公司于判决生效后十五日内向伍某支付赔偿金173765.34元；五、驳回中国人民某寿保险股份有限公司张家界市中心支公司的其他诉讼请求；六、驳回伍某的其他诉讼请求。案件受理费20元，减半收取10元，由中国人民某寿保险股份有限公司张家界市中心支公司负担5元，伍某负担5元。
二审中，某寿保险公司向本院提交了本案争议仲裁期间的仲裁申请书及仲裁庭笔录复印件，用以证明双方当事人未就签订无固定期限劳动合同的条件达成一致意见，某寿保险公司在合同期满前通知伍某终止劳动关系，不存在违法解除劳动合同以及伍某在合同期满后未提供劳动的事实；伍某未在二审中提交证据。本院组织双方当事人对上述证据进行了质证。本院对上述证据的真实性、合法性予以确认，但上述证据不能证明某寿保险公司主张的证明目的，对此，将在说理中予以评析。某寿保险公司在二审中对一审法院认定的伍某的工资标准提出异议，本院经审查认为，伍某已经在本案中提交证据证实其工资标准，某寿保险公司对此有异议，但并未提交足以反驳或证实一审所认定工资标准不合理的证据，故本院对其主张不予认定。本院查明的事实与一审法院一致，本院予以确认。
本院认为，为了保护处于弱势地位的劳动者的合法权益，《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款第三项，规定了连续二次订立固定期限劳动合同后的强制缔约义务，即只要劳动者符合续订无固定期限劳动合同的条件，其就具有单方选择权，用人单位无权拒绝续订。本案中，被上诉人伍某与上诉人某寿保险公司已连续订立三次固定期限劳动合同，伍某不存在《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定的过失性辞退情形，亦不存在第四十条第一项规定的“因劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作”及第二项规定的“劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作”的情形，在此前提下，伍某提出与某寿保险公司订立无固定期限劳动合同符合法定条件，某寿保险公司应依法与伍某订立无固定期限劳动合同，无权单方作出终止劳动合同的决定，故某寿保险公司诉称双方当事人未就签订无固定期限劳动合同的条件达成一致，在伍某提出且无过错的情形下有权不与伍某签订无固定期限劳动合同的上诉理由，与法律规定不符，本院不予支持。伍某在固定期限劳动合同到期后继续提供劳动，某寿保险公司既不依法与伍某订立无固定期限的劳动合同，且关停了伍某的工号，违法解除劳动合同的意思表示明确，一审法院认定某寿保险公司违法解除劳动合同，并无不当，判决某寿保险公司向伍某支付违法解除劳动合同赔偿金并自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资，符合法律规定，本院予以支持。
综上所述，某寿保险公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人中国人民某寿保险股份有限公司张家界市中心支公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 傅辉雪
审 判 员 钟以祥
审 判 员 刘少廷
二〇二四年五月二十二日
法官助理 盖景阳
书 记 员 周 俊
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