10月27日，鳌山民商法读书会第57期在华岗苑北楼顺利举办。在山东大学法学院民商法所所长、博士生导师张平华教授的指导下，8位博士研究生阅读了克里斯蒂安·冯·巴尔等人所主编的《欧洲私法的原则、定义与示范规则：欧洲示范民法典草案》一书。本次读书会由2024级博士研究生江辉主持，张平华教授及17名同学参与了本次会议。
会议伊始，张平华教授在致辞中指出，通过读书来发现问题、凝聚精力，去思考一些高深的问题，是博士生的根本使命。博士要开展具有宽广视野的纵深性研究，要带头去在我们这个团队及法学院养成一种厚重的品格，让读书的习惯与传统蔚然成风。
江辉博士指出，《德国民法典》130条第1款给人造成一种错觉——意思表示只要到达相对人就足以生效。事实上，对于意思表示的生效的判断，不仅包括事实层面的审查（即到达），还包括价值层面的审查。价值层面的审查主要是看意思表示是否被宣布为无效。如果意思表示被认定为无效，那么即使意思表示到达相对人，也不会发生任何效力。因此，《德国民法典》第130条第1款的完整涵义是：意思表示到达相对人时“推定”为生效。此种“评价推定”技术与我国《民法典》第136条第1款有异曲同工之妙。与之不同，我国法把所有价值审查层面的任务统统交给了法律行为，而非意思表示。抽空价值成分之后，很大程度上导致“意思表示生效”成为了一个虚有其表的概念。
毛仙鹏博士指出，DCFR将违约获利返还纳入到不当得利的渠道，这值得商榷。获益赔偿与不当得利在本质上存在区别：从制度基础来看，“权益归属理论”在权益侵害型不当得利中占主导地位，由此决定了权益侵害型不当得利旨在回复权益的固有归属。但是获益赔偿强调行为的“违法性”，正是由于行为违法，才不允许行为人从中获益。所以在范围上不当得利以权益固有归属的损失为限，而获益赔偿以行为人获得的全部利益为准。从制度功能来看，不当得利是一种矫正不当财货变动，发挥取除功能的便捷工具，其在构成要件配置上所具有的优越性也决定了其在功能上的单一，预防损害不是其预设的功能。而获益赔偿则旨在通过剥夺获益人的获益，在填补损害之外强调预防损害功能的进阶。
王玉乔博士后指出，不了解一门学科的历史，就无法了解这门学科。DCFR的起草起源于2003年2月“构建更为统一的欧洲合同法行动计划”，自09年草案正式出台后，至今已逾15年。显然，一部统一的“欧洲民法典”并未成为欧洲人的信仰。05年《欧洲宪法条约》公投失败是这种“疑欧论”的最直接体现，欧洲人陷入了“欧洲共同价值”的怀疑宿命。可以说，DCFR是欧洲法典化的终曲。就其法源性质，DCFR仅为学者建议稿，不具有实在法效力，仅为一项“软法”。就规范内容而言，DCFR也是妥协的产物，具有零散、碎片、专门化特征。在全球法律多元化进程中，一部统一的欧洲民法典的编纂野心可能已不再现实。
石文静博士指出，在《欧洲示范民法典草案》中，诚信原则作为子原则被规定于安全原则项下，以及第一卷第一章第103条诚信与公平交易的具体规则中。类似地，公序良俗原则等我国民法上的基本原则也并未被规定于《欧洲示范民法典草案》。有学者认为，之所以不作此规定，是沿袭《欧洲合同法原则》第4：101条的路径：不处理因不道德而发生的合同无效。这是欧洲民法去道德化趋势的具体表现。这一观点并非尽然合理，公序良俗调整的并非泛化的法外道德，也绝非个人德性，而是经过规范性评价的违反社会公德的行为，公序良俗原则之规定并不会导致泛道德化。
付琦博士认为，第414条第1款与第403条之间存在冲突。从正当性层面来看，现代动产担保交易优先顺位规则的核心价值目标在于确定性，这既是提高动产担保交易的效率的需要，也是保护交易主体信赖利益的必然。动产担保权经公示而确立其优先顺位，是保护第三人信赖利益的最优选择。如果优先顺位的确立仍须考量相关权利人的善意，则会增加交易结果的不可预测性。从法律继受或加入国际公约的视角看，《美国统一商法典》《开普敦公约》均不考虑当事人是否知悉竞存权利的存在，仅以登记作为确定竞存权利之间优先顺位的唯一客观因素。
侯圣贺博士指出，总体来看，比较法上普遍未规定不法性要件，即便是规定了不法性要件的德国、奥地利、希腊等国家，不法性的内容如何确定以及其在侵权责任中有何种意义，都存在巨大争议。而其他的欧陆国家和普通法系也并未规定侵权责任的不法性要件。所以，欧洲统一民法典草案并没有规定侵权责任的不法行要件。我国侵权责任法通过第1165条、第1166条规定了侵权责任的一般条款。从法条的表述来看，我国侵权法上的侵权责任构成要件只有过错而无违法性。
娄逸骅博士指出，我国民法典应当在侵权行为般条款中与入不法性要件，以此来平衡行为自由和法益保护。对于绝对权，推定任何人都知晓该权利的存在，因此也就承担普遍的注意义务，一旦造成损害，即可认定违反注意义务；对于未上升为权利的法益，不能一般性地推定其他社会成员知晓该法益的存在。一般社会成员所承担的注意义务，要么是由特别的保护性法规所设定，要么是基于诚实信用、公序良俗等禁止性原则所划定。
董媛媛博士指出，各国各地区的法律法规对消费者这一概念的界定不同。欧洲民法对消费者的概念并不局限于生活消费这一范围，而是更多地判断行为是否属于商业、职业活动，将立法的重心放置于矫正消费者和经营者的不平等地位。司法不必过度执拗于符合立法中统一的消费者概念。参详比较法的立法例，设置排除式定义仍旧存在范围过宽、行为目的考量不足的弊端，而设置典型行为列举＋兜底式规定，则能够提供基础判断参考，但不妨碍类似或亲近这些行为类型的主体被认定为消费者的可能。
范懿华在毛仙鹏的基础上，补充了有关违约获益赔偿的内容。对于违约获益赔偿是否为违约赔偿的计算方法，在学术上有较大争议。她认为，对于违约获益赔偿在违约责任中是否具有正当性，可以从权利保护和震慑性方面进行考虑。
莫昀露指出，在我国民法典上，委托合同与授权是分别规定的。委托的事务有法律行为和非法律行为。在非法律行为，仅仅有委托合同关系即可，即委托事务的结果就归委托人。但在委托受托人与第三人为法律行为时，必须有授权，否则委托的事务后果难以归于委托人。因此，就涉及到代理权的追认。在产生疑问的时候，应通过解释委托人的意思表示来确定是否属于“双重追认”，在不能确定的时候，应当认为是双重追认。
刘清原针对雇主的替代责任中是否可以直接请求雇员承担侵权责任展开思索。她认为，对于是否应该直接追究雇员的侵权责任，需要进行区别处理。对于《公司法》第191条中规定的董事、高级管理人员等具有较大可能以资本、技术和管理等生产要素参与分配的雇员，可以向其直接追究侵权责任。对于类似于个体工商户的从业人员这种通常仅以劳务参与分配的人员，则需要其“雇主”承担替代责任，以满足社会主义分配的需要。
邹昕芯主要对董媛媛的发言作出补充。目前学界多坚持消费者的自然人属性，而拒绝将法人、非法人组织纳入《消法》保护范围。但事实上，虽然法人、非法人组织财富体量相对较大以及集合优势，但并不会必然导致信息偏在现象消除。信息偏在的当然存在使得经营者相对于法人、非法人组织仍然处于优势地位。
张萧晗就三要件说和四要件说以及主客观过错理论的内容分享了学习所得。他指出，对于我国民法典是否不承认客观过错理论，无论作何理解，都应当承认在判断侵权责任的构成时，应采取客观标准对行为进行检验判断，这是现代民法理论和实务发展的趋势。
赵玉华对侯圣贺提到的侵权责任部分作出补充。她指出，《葡萄牙民法典》第34条将自甘风险和受害人同意一体规定，我国《民法典》仅将自甘冒险作一般性规定，但未对受害人同意作一般性规定。在我国《民法典》语境下，自甘风险与受害人同意是不同的。
张鹏飞指出，《欧洲合同法原则》（PECL）对当事人强加了一项义务，即为调整或结束合同进行协商的义务。他认为应将再协商认定为一项真正的义务，如此一来，既有助于促使当事人进行自主协商，亦符合我国目前的司法实践。
段宪正针对娄逸骅提出的“侵权责任的违法性要件”这一问题进行了思考。他指出，违法性作为确定民事权益受侵害时承担责任的依据，在侵害绝对权之外的权益时起绝对性作用。我国《民法典》第1234条最终确立“违法性要件”作为生态环境损害赔偿责任的构成要件之一。
唐瑞雪指出，《欧洲示范民法典草案》第6卷第5章第5节101条将受害人同意与自甘风险合并在一条中加以规定，对此，她就自甘风险规则与受害人同意规则是否存在区别作一些探讨，并认为无论是从法条本身进行理解还是从历史分析法理解，都不应混淆这两者。
王一凡探讨了刑法学和民法学中关于违法性中权益区分保护和结果不法、行为不法区分的问题。他指出，结果不法说更具理论说服力和操作性，行为不法说过于复杂，且民法与刑法价值取向不同。在民事责任中，需关注具体利益侵害，否则不成立侵权责任。
侯小返对于担保物权竞存情形下的顺位固定主义与顺位升进主义的问题作出探讨。他指出，《民法典》第414条之规定实际上采纳了顺序升进主义，但《担保制度司法解释》第16条第2款规定的以旧换新情形下例外地承认了顺位固定规则。
最后，张平华教授对本次读书会进行了概括总结。他教导我们，博士生尽管面临着就业、发文、创新各方面的压力的时候，仍然要把读书这个最根本的工作做扎实，通过读书来开拓视野、提升境界，在迈向高远的目标中开展无穷无尽的思索，淡化功利思想，淳化学人的情怀。
文字 | 江 辉
图片 | 刘清原
编辑 | 陈玉华
