6月14日，鳌山民商法读书会第53期在华岗苑北楼顺利举办。在山东大学法学院民商法研究所所长、博士生导师张平华教授的指导下，7位研究生二年级同学阅读了克劳斯·奥特的《民法的经济分析》一书。本次读书会由2022级硕士研究生张樱颍主持，张平华教授及17位同学参与本次会议。
张樱颍着重介绍了“帕累托最优”与民事法律制度的关系。帕累托最优是指资源分配的一种理想状态，在没有使任何人境况变坏的前提下，使得至少一个人变得更好，帕累托效率可以划分为三个必须要满足的要素：有效率的生产、有效率的消费以及有效率的生产结构。民法当中的实质担保观可谓是符合帕累托最优的一种法律制度变革，实质担保观并不拘泥于担保类型与担保内容的法定主义，而是以交易的经济功能为标准认定担保，无论交易名称如何或债权人的名义权利如何，只要其目的在于获得对担保物交换价值的优先受偿权，即都构成担保。可见实质担保观有利于促成债务人和债权人之间的交易，且通过公示方式和必要时的通知手段，将担保权对第三人的影响程度降到最低。
王超主要分享了谨慎义务中的谨慎标准这一内容，书中观点是首先要确定一个谨慎的标准，其次是比较一下，被告的实际谨慎费用是否符合确定的最低谨慎标准。另外，谨慎义务与民法上的注意义务在一定范围上是具有相同含义的，早期是将注意义务作为侵权行为是否存在过错的主要判断标准，在大陆法系中，注意义务最初是罗马法中“善良家父”义务，其在医疗等领域运用广泛。后德国学者认为善良家父义务过于严苛，便多使用“同职业、同龄人的行为衡量行为人的行为”的客观标准。
张坤以“从法经济学视角看医疗过错推定”为题进行了分享。他首先介绍了在过错责任中具有举足轻重地位的汉德公式之由来，而后讨论了医疗损害责任原则上为过错责任，患者需要对医疗机构存在诊疗过错承担客观举证责任。但由于医疗活动所具有的高度专业性、医患双方通常存在着较为严重的信息不对称（即医疗诉讼中的证据偏在性），加之过错作为一种主观心理状态本就难以证明，患者承担了相对较重的证明负担，而患方的证据组织能力始终处于相对弱势地位。为适当减轻患者的证明负担，从而最终平衡医患双方利益，我国《民法典》第1222条规定了医疗过错推定制度，该条的推定可以被推翻，在举证责任倒置的情况下，被告实际上的任务基本上就是去证明根本不存在成本合理的损害避免方案。从汉德公式来说，即是证明预防费用恒大于期待损害，他认为这类似于医疗机构的免责条款，即第1224条第3项，限于当时的医疗水平难以诊疗。
卜思遥就“机会损失”问题分享了自己的阅读心得。机会丧失是由法国判例法发展而来的概念。施害者导致受害人丧失了实现某事的机会，机会就是受害者实现某事的概率，受害者能否实现某事虽然不确定，但机会的丧失必须是实际确定的。判断是否存在机会丧失时，法官主要考量以下三个标准：机会必须存在、这种丧失必须具有确定性且不可逆转、丧失的机会必须是严重的。我国虽未将机会丧失视为一种损害，但司法实践中，机会丧失已被视为医疗损害后果的特殊表现形式。在计算医疗损害赔偿额时，法官会计算患者总损失额，再乘以医疗损害原因力数值，从而确定医院承担的赔偿数额，原因力大小通常由司法鉴定来明确。
田如茵围绕纯粹经济损失这一问题展开探讨。她认为纯粹经济损失可以简单地被理解为某种“机会丧失”。并且经济损失是否应当获得赔偿需要考虑两点，一是被告是否有法律上的注意义务，二是引起损失的因果关系是否过于遥远。在进行纯粹经济损失的成本核算时，需要考虑两个损失和三个成本。两个损失分别是私人损失和社会损失；三个成本分别是私人成本、社会成本和预防成本。它们之间的关系为：私人损失=私人成本，社会损失=社会成本-预防成本。总之，是否承认纯粹经济损失不仅要把握自由权的“度”，看因果关系的远近，还要看造成的损失是私人成本还是社会成本，不能一概而论赔或不赔，而必须进行成本核算，形成最优的激励机制，达到相对的利益平衡。
张琳晗就效率违约问题进行了分享。在有些情况下，一方当事人可能会仅仅由于他违约的收益将超出他履约的预期收益而去冒违约的风险。效率违约理论的成立有其前提，其一是实际履行和损害赔偿完全等价；其二是损害赔偿是违约的通常救济方式；其三是违约方拥有对被违约人的充分信息。然而就效率违约的前提条件而言，其与现实存在差距。其一，在契约损害赔偿中完全赔偿几乎是不可能实现的。其二，我国立法和司法上都显示继续履行都是违约方承担违约责任的首要方式。其三，违约方的信息不完全。除了效率违约的前提与现实情况不适配以外，效率违约的价值取向亦不符合现实需求。一般来说，违约是不道德的，单纯为了金钱利益而进行的效率违约更是不道德的，不符合契约法具有道德性、团结和合作性、鼓励专用投资、实现动态效率的多重价值。
刘嘉雯主要介绍了共生合同的有关内容。从法律属性来看，按照经济学的观点，共生（关系）合同构成了处于离散合同和组织合同之间的一个特有类型。另有观点认为共生合同在法律上并不构成独特的分类，而是要么整体作为特殊合同，要么作为公司合同。共生合同的经济学原因主要有三，首先是合同特性资本的存在，合同特性资本起源于投资，其是为合同之目的进行的，并且其价值取决于合同的继续履行。共生合同相对离散合同和层级来说是一种节省成本的替代方式。第二个原因就是存在的市场障碍，共生合同也为高度市场进入障碍问题提供了解决方法。第三个经济原因就是道德风险，当多方使用的资源在一个组织里结合在一起，由此提高控制强度，通过共生合同可以大量减少道德风险。
赵玉华就“帕累托最优”这一问题进行了补充，她指出法律经济学在研究中所运用的经济效率标准，主要有“帕累托优化论”和卡尔多一希克斯的“社会总值效益论”，在了解这两个法律经济学在研究中所运用的经济效率标准后，她提出新技术是在原技术基础上进行改进但并无新的技术特征时如何处理的问题。邹昕芯就张琳晗所分享的内容进行了补充，她认为当前我国《民法典》还不存在引入效率违约理论的制度环境，简单地赋予违约方解除权不但不会达到应有的效果，反而容易导致权利主体对权利的滥用。张萧晗也对这一问题进行了补充，他认为效率违约理论过分关注“效率”这一点，与合同法保证双方拥有平等待遇的目的相悖，也不符合合同严守原则、诚实信用原则。段宪正就合同领域中的机会损失能否获得赔偿这一问题进行探讨，他认为从理论层面，机会损失具有客观性，其应当具备赔偿的客观性基础。但从现实层面来讲，这种机会损失具有或然性、不确定性，导致交易机会很难被精确计算。实际上，机会损失能否获得赔偿往往受制于当事人的举证能力。此外，陈玉华也对机会损失提出新的疑问，即不直接体现为财产上不利益的机会丧失与纯粹经济损失的处理方式上是否存在不同。张鹏飞对谨慎义务问题进行了进一步探讨，指出目前关于董事谨慎义务是否属于信义义务存在争论，并且认为谨慎义务不应纳入信义义务，不能作为信义义务被严格执行。王一凡针对卜思遥所汇报的内容进行了补充，他认为对于物质损害赔偿和精神损害赔偿是否可以按照概率计算承担应当分别讨论；此外，侯小返对此也从“比例因果关系”与“原因力规则”两个角度进行了补充。石文静博士指出，在对具体的法律制度适用帕累托最优理论进行分析时，须考虑“没有使任何人境况变坏”的前提条件；利益衡平和帕累托最优的含义并不相同，利益衡平并不一定达致帕累托最优。不宜过分扩张帕累托最优的应用场景。此外，基于当时的医疗水平难以诊疗、紧急情形下的合理诊疗等免责情形中，可以结合汉德公式判断医疗机构是否尽到了合理的注意义务。董媛媛博士提出本书运用了微观经济学而非宏观经济学的分析方法，就我们而言需要结合我国法律体系及法律规定进行法律经济分析，此外还需考虑宏观经济分析方法，理解国家货币、产业政策的调控手段，进行规范分析。付琦博士认为民法规范内在的价值包含了以后果考量为特征的效率诫命，它不应当为现行解释学的方法论所排斥。效率原则并不是一种超越实证法的自然法主张，而是建立在社会经济和生活条件基础上的具有合法性的实证法原则，效率原则在民法中的实现应当在解决原则冲突的过程中予以具体化。对此，法学方法论上的一般观点认为，利益衡量是解决原则冲突的重要方法，借此原则在事实上与法律上尽最大可能被实现。娄逸骅博士提出私人成本和社会成本不应该是完全泾渭分明概念，并且提出了对“社会成本会比私人损失更具有救济性”这一观点的不同看法，从救济的难度以及必要性上来看这一观点都难以让人信服。同时董媛媛博士、毛仙鹏博士以及付琦博士主要针对经济分析这一方法论问题提出了自己的见解，并分析了经济分析和民法解释学之间的关系。
最后，张平华教授针对大家的分享进行了一一点评，点明了本书的重要性，要求大家在阅读本书时应当参照其他著作做批判反思。同时指出在阅读经典著作的时候，必须强化获取知识的自主性，并与我们现有的制度体系关联起来，形成有价值有意义有深度的思考和阅读成果。
文｜张樱颍
图｜张坤
审核｜董媛媛
编辑｜陈玉华
