作者
项先权：浙江新台州律师事务所主任，法学博士，博士后
陈玉华：浙江新台州律师事务所疑案研究中心研究员，法学硕士
债权人代位权案件中，债务人与次债务人之间订立了代物清偿协议而未现实履行，那么该未现实履行的代物清偿协议如何影响债务人与次债务人之间的原债权债务关系？债权人的代位权应如何行使？以下将结合审判实践作出简要说明。
一、案情与裁判
案件名称：成都市国土资源局武侯分局与招商(蛇口)成都房地产开发有限责任公司、成都港招实业开发有限责任公司、海南民丰科技实业开发总公司债权人代位权纠纷案
案情来源：最高人民法院（2011）民提字第210号民事判决书
案情简介：
成都市武侯区人民法院裁定成都港招实业开发有限责任公司（原审第三人，以下简称成都港招公司）应在注册资金不实的21441941元范围内承担四川港招实业股份有限公司拖欠成都市国土资源局武侯分局（原告、上诉人、申请再审人，以下简称武侯国土局）土地征用费的责任。1998年，成都港招公司与招商局(蛇口)成都房地产开发公司（以下简称招商局公司）签订《债权债务清算协议书》，约定招商局公司将某用地的土地使用权抵偿给成都港招公司，用以抵偿招商局公司对成都港招公司的欠款。但该土地使用权至今未转移至成都港招公司名下。1999年8月，招商局公司改制为有限责任公司，并更名为招商(蛇口)成都房地产开发有限责任公司（被告、被上诉人、被申请人，以下简称招商房地产公司）。2006年11月29日武侯国土局提起代位权诉讼，请求判令由招商房地产公司履行成都港招公司对武侯国土局负有的债务。
一审判决
四川省成都市中级人民法院经审理认为：招商局公司所负给付成都港招公司土地使用权的义务由改制更名后的招商房地产公司承担。但武侯国土局所主张的成都港招公司对招商房地产公司享有的债权为土地使用权给付之债，并非具有金钱给付内容的债权，故武侯国土局提出的其有权代位行使上述债权的主张，不符合最高人民法院《合同法解释一》第13条有关代位权构成要件之规定。综上，本院对武侯国土局的诉讼请求不予支持。
二审判决
四川省高级人民法院经审理认为：依据《债权债务清算协议书》招商局公司对成都港招公司负有债务，且为金钱债务，至于协议关于以土地作价清偿的约定，只是双方选择的了结债权债务的协议，招商局公司若按清算协议履行，其即不再对成都港招公司负有债务，但清算协议未得到实际履行，协议双方的债权债务仍然存在。因此，武侯国土局可以对招商局公司依法行使代位权。但招商房地产公司有别于招商局公司，两者并非简单更名关系，招商房地产公司并未承受招商局公司所欠包括成都港招公司债务在内的其他债务，故招商房地产公司没有为招商局公司代偿此债务的依据。综上，本院对武侯国土局的上诉请求不予支持。
再审判决
最高人民法院经再审审理认为：成都港招公司与招商局公司签订的《债权债务清算协议书》为代物清偿协议且并未实际履行，因此，招商局公司原来的金钱债务并未消灭，招商局公司仍是成都港招公司的债务人，进而是武侯国土局的次债务人。同时根据法人财产原则和企业债务承继原则，改制后的招商房地产公司应负担偿还改制前的招商局公司的债务。综上，本院支持武侯国土局关于要求招商房地产公司承担招商局公司所欠成都港招公司债务的请求。
二、相关规定
《合同法》第73条第1款（《民法典》第535条第1款）：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。”
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(一)》（法释〔1999〕19号，已失效）第13条第1款：“合同法第七十三条规定的‘债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的’，是指债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使债权人的到期债权未能实现。”
《最高人民法院关于审理与企业改制相关的民事纠纷案件若干问题的规定》（法释〔2003〕1号）第5条（《最高人民法院关于审理与企业改制相关的民事纠纷案件若干问题的规定(2020修正)》（法释〔2020〕18号）第5条)：“企业通过增资扩股或者转让部分产权，实现他人对企业的参股，将企业整体改造为有限责任公司或者股份有限公司的，原企业债务由改造后的新设公司承担。”
三、典型案例或做法
案号 | 裁判立场 |
讷河市拉哈镇第一制砖厂与刘爱顺申请民间借贷纠纷再审案/黑龙江省齐齐哈尔市中级人民法院（2011）齐民申字第46号民事判决书 | 再审法院认为，开具砖票属代物清偿，系对还款履行方式的变更，原有的借贷法律关系并未消灭，双方仍受借贷法律关系的约束而承担义务或享有权利。嗣后债务人讷河市拉哈镇第一制砖厂实际未能以代物清偿方式全部还款，仍应承担未履行部分的还款义务，即应偿还剩余借款本金及利息。 |
朱巧泉与上海融联租赁股份有限公司债权人代位权纠纷案/上海市第一中级人民法院(2021)沪01民终1130号民事判决书 | 二审法院认为，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（一）》第13第1款规定，债权人对债务人、债务人对次债务人享有的债权均应为具有金钱给付内容的到期债权，本案中，林春国对融联公司享有的债权不具有金钱给付内容，朱巧泉行使代位权的客体不符合法律规定，故本院对其主张不予支持。 |
汤龙、刘新龙、马忠太、王洪刚诉新疆鄂尔多斯彦海房地产开发有限公司商品房买卖合同纠纷案/最高人民法院(2015)民一终字第180号民事判决书 | 法院认为，本案的商品房买卖合同实际上是由于借款到期后，债务人无力通过现金方式偿还债权人借款，经协商，双方同意以债务人所有的商品房抵顶其所欠借款的协议。当事人双方通过商品房买卖合同及其补充协议，表达了将原借款合同关系彻底转化为商品房买卖合同关系的合意，达成了变更原债权债务关系的新协议，并使原债权债务关系得以消灭。 |
四、法理分析
本案，债务人成都港招公司与次债务人招商局公司签订《债权债务清算协议书》，约定招商局公司将某用地的土地使用权抵偿给成都港招公司，用以抵偿招商局公司对成都港招公司的欠款。因而，关键问题是债务人与次债务人之间未现实履行的代物清偿合同如何影响债权人代位权的行使？下文将结合审判实践作出简要分析。
首先，成都港招公司怠于行使到期债权对武侯国土局造成损害。《合同法》第73条规定，因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(一)》（法释〔1999〕19号，已失效）（以下简称《合同法解释一》）第13条第1款，合同法第七十三条规定的“债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的”，是指债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使债权人的到期债权未能实现。本案中，成都港招公司未向武侯国土局承担注册资金不实的赔偿责任，又不以诉讼方式或者仲裁方式向招商局公司主张其享有的但并非专属于自身的到期债权，致使武侯国土局的到期债权未能实现。即，成都港招公司怠于行使其对招商局公司的到期债权而对武侯国土局造成了损害。
其次，代位权之客体为成都港招公司的原金钱债权。根据《合同法》第73条、《合同法解释一》第13条第1款，债权人代位权的客体应是债务人对次债务人享有的具有金钱给付内容的到期债权。本案，成都港招公司与招商局公司签订的《债权债务清算协议书》约定以土地使用权代替原债务的清偿构成了代物清偿法律关系。我国民法并没有明确规定代物清偿制度。依据民法基本原理，代物清偿作为清偿债务的方法之一，是以他种给付代替原定给付的清偿，以债权人等有受领权的人现实地受领给付为生效条件，在新债务未履行前，原债务并不消灭，当新债务履行后，原债务同时消灭。即代物清偿合同为诺成合同，现实地受领给付并非代物清偿合同的生效要件，而是产生清偿效力的要件。本案，土地使用权之给付不具有金钱给付的内容，不符合最高人民法院《合同法解释一》第13条有关代位权构成要件之规定。故而，武侯国土局不能代位行使成都港招公司对招商局公司享有的获得土地使用权的权利。但是，本案，招商局公司并未实际履行代物清偿合同，不产生清偿效力，成都港招公司对招商局公司的原金钱债权并未消灭。因此，武侯国土局有权代位行使成都港招公司对招商局公司的原金钱债权。
最后，武侯国土局有权对改制后的招商房地产公司行使代位权。根据《最高人民法院关于审理与企业改制相关的民事纠纷案件若干问题的规定》（法释〔2003〕1号）第5条的规定，企业通过增资扩股或者转让部分产权，实现他人对企业的参股，将企业整体改造为有限责任公司或者股份有限公司的，原企业债务由改造后的新设公司承担。本案中，招商局公司采取增资扩股的方式将企业改造为有限责任公司，只是转换了企业的组织形式和变更了企业的经济性质，原企业的债权债务并不因改制而消灭。因此，招商局公司的债务应由改制后的招商房地产公司承担，武侯国土局有权对改制后的招商房地产公司行使代位权。
此外，关于代位权的行使条件，值得注意的变化有：其一，《合同法解释一》第13条将代位权诉讼保全的债权限定为金钱债权，现今《民法典》第535条已经修改为“债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人对相对人的权利”，不再局限于金钱给付内容的债权。因此，依据现行法规定，本案中的武侯国土局有权代位行使成都港招公司对招商局公司享有的获得土地使用权的权利。其二，《民法典》第535条第1款放弃《合同法》第73条的“造成损害”标准，改采“影响债权人的到期债权实现”。
