一、案情
湖北省京山县人民法院（2012）鄂京山刑初字第00012号刑事判决书查明事实如下：
（1）荆门市顺通公司在2001年改制成立，为国有控股有限责任公司，公司总股本为2310万元，其中，国有股占67.9%（以国有土地入股），个人持股占32.1%。
（2）2006年8月11日，荆门市委领导组织召开会议形成对顺通公司位于荆门市某某大道81号临街区域改造开发会议备忘录，要求对土地公开招拍挂和顺通公司组建房地产开发公司自行进行开发两种方案进行比较，若自行开发的收益比公开招拍挂高出30%左右，可自行开发。
（3）2006年8月28日，被告人王某礼代表顺通公司与荆门市佳某房地产有限公司签订《委托开发合同》，合同约定，顺通公司将位于荆门市某某大道81号093-3号宗地的土地使用权以1412.94万元（即在评估价1086.88万元上加价30%）的价格转让给佳某公司开发。
（4）合同签订后，由于办理规划审批要办理国有土地使用权证，佳誉公司虚假转变为顺通公司的二级单位，法定代表人变更为被告人王某礼。顺通公司收取佳某公司转让款1400万元后，未将此款上缴财政，而由公司直接支配使用。
二、判决理由
该判决评析指出：
（1）《国务院关于加强国有土地资产管理的通知》规定，土地使用权要依法公开交易，不得搞隐形交易。土地使用权交易要在有形土地市场公开进行，并依法办理土地登记。国土资源部《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》规定，商业、旅游、娱乐和商品住宅等各类经营性用地，必须以招标、拍卖或挂牌方式出让。国务院国有资产监督管理委员会、财政部《企业国有产权转让管理暂行办法》规定，国有资产管理机构负责企业国有产权转让的监督管理工作。
（2）本案中，被告单位为获取非法利益，违反上述国家土地管理法规，不将企业国有土地采取招标、拍卖及挂牌等方式出让，而是采取虚假手段擅自将企业国有土地使用权转让给荆某市佳某房地产有限公司进行房地产开发，亦不上报国有资产监督管理机构及上级主管部门，被告单位的行为符合非法转让土地使用权的构成要件。
三、对判决定罪及理由的质疑
该判决引用国务院发布的《通知》以及国务院部门规章来证明，被告人没有通过土地交易市场公开交易，构成非法转让土地使用权罪。这种做法违背罪刑法定原则，是错误的。
（一）需要根据法律和行政法规来认定“违反土地管理法规”
根据《刑法》第二百二十八条，非法转让、倒卖土地使用权罪，是行为人以牟利为目的，违反土地管理法规，非法转让、倒卖土地使用权，情节严重的的行为。
“违反土地管理法规”是其中一个构成要件。
全国人大常委会《关于<中华人民共和国刑法>第二百二十八条、第三百四十二条、第四百一十条的解释》规定：刑法第二百二十八条、第三百四十二条、第四百一十条规定的“违反土地管理法规”是指违反土地管理法、森林法、草原法等法律以及有关行政法规中关于土地管理的规定。
所以，只能根据法律、行政法规有关土地管理的规定来认定“违反土地管理法规”。
（二）不能根据国务院通知、国务院部门规章来认定“违反土地管理法规”
《立法法》第六十五条第一款规定：“国务院根据宪法和法律，制定行政法规。”
《行政法规制定程序条例》第五条规定：行政法规的名称一般称“条例”，也可以称“规定”、“办法”等。国务院根据全国人民代表大会及其常务委员会的授权决定制定的行政法规，称“暂行条例”或者“暂行规定”。国务院各部门和地方人民政府制定的规章不得称“条例”。
《刑法》第九十六条规定：“本法所称违反国家规定，是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。“”
可见，行政法规是有严格范围的，与国务院发布的决定、命令是不一样的，后者不能认定为行政法规。
国务院的通知最多属于国务院制定的行政措施、发布的决定和命令，但不能等同于行政法规。
所以，该判决只是根据国务院的通知、国务院部门规章来认定“违反土地管理法规”，是违背罪刑法定原则的。
（三）根据当时有效的法律、行政法规，不能得出判决涉及国有土地使用权出让必须招标、拍卖
2006年实行的是2004年《土地管理法》，该法律并没有对通过招标、拍卖、挂牌方式来出让国有土地使用权作出规定。
1994年《房地产管理法》第十二条规定：“土地使用权出让，可以采取拍卖、招标或者双方协议的方式。商业、旅游、娱乐和豪华住宅用地，有条件的，必须采取拍卖、招标方式；没有条件，不能采取拍卖、招标方式的，可以采取双方协议的方式。采取双方协议方式出让土地使用权的出让金不得低于按国家规定所确定的最低价。”
该判决证据显示，佳某公司进行房地产开发，将该宗地建成了“福城花园”小区。这就不是用来商业、旅游、娱乐、豪华住宅，所以，不是必须采取拍卖、招标方式。或许，该判决的法官也知道这一点，就没有引用《房地产管理法》作为认定“违反土地管理法规”依据了。
1990年《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第十三条规定：“土地使用权出让可以采取下列方式：（一）协议；（二）招标；（三）拍卖。依照前款规定方式出让土地使用权的具体程序和步骤，由省、自治区、直辖市人民政府规定。“
这里规定了三种出让方式，但是，该条并没有强制要求招标、拍卖方式。因此，也不能断定判决的行为违背该条规定，进而构成“违反土地管理法规”。
（四） 该案不能适用2007年《物权法》第一百三十七条
2007《物权法》第一百三十七条第二款规定：“工业、商业、旅游、娱乐和商品住宅等经营性用地以及同一土地有两个以上意向用地者的，应当采取招标、拍卖等公开竞价的方式出让。”
这里规定商品住宅用地的出让也要招标、拍卖，但是，涉案土地交易时间是2016年8月28日，《物权法》还没实行。因此，该判决案号是2012年的，但法官应该也知道《物权法》不能适用于本案。
（五） 出让还是转让？
行为时有效的1998年《土地管理法实施条例》第二十九条规定：“国有土地有偿使用的方式包括：(一)国有土地使用权出让；(二)国有土地租赁；(三)国有土地使用权作价出资或者入股。”
《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第八条第一款规定：“土地使用权出让是指国家以土地所有者的身份将土地使用权在一定年限内让与土地使用者，并由土地使用者向国家支付土地使用权出让金的行为。”
第十九条第一款规定：“土地使用权转让是指土地使用者将土地使用权再转移的行为，包括出售、交换和赠与。“
从案情表述来看，政府其实是以国有土地使用权作价入股了，起诉书即认为顺通公司通过国家入股方式取得土地使用权。这也是获得国有土地使用权的一种方式。之后，顺通公司应该是把土地使用权转让给其他公司，不是出让了。
可是，该判决却引用关于出让的部门规章规定来评价本案，并认为被告人没有按照招标、拍卖、挂牌方式出让。难道又要走一遍出让程序？这样的出让依据何在？
《土地管理法》《房地产管理法》等法律、《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》等行政法规也没有强制要求转让国有土地使用权也要通过招标、拍卖、挂牌等方式进行。
当然，国务院发布的决定要求土地使用权交易要在有形土地市场公开进行，但这并不是行政法规。
作者
简介：黎智鹏，广东专职律师，主要从事刑事辩护、申诉，全国办案，微信：16602004223，邮箱：16602004223@163.com。