一、裁判观点
广东省阳江市中级人民法院（2017）粤17刑终145号刑事判决书，是一份关于非法转让土地使用权罪的无罪判决。
二审法院一方面指出：上诉人明知其所占有的土地未经国家土地管理部门批准或未取得国有土地使用权证书，而以牟利为目的将其转让给他人，违反了《中华人民共和国土地管理法》第二条第三款之“任何单位和个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地”的规定，《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第十六条之“土地使用者在支付全部土地使用权出让金后，应当依照规定办理登记，领取土地使用证，取得土地使用权”的规定，和《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十八条第（六）项之“未依法登记领取权属证书的房地产不得转让”的规定，行为性质具有非法性。
二审法院另一方面指出：上诉人陈某兵违反土地管理法规，在未办理国有土地使用权证的情况下，非法转让土地使用权，并从中获利121.05万元的非法事实清楚，违反了国家土地登记管理规定，但其非法行为尚未达到严重扰乱土地管理秩序的危害程度，不具有刑罚适用的必要性。
二审法院最终认为情节显著轻微、危害不大，撤销一审判决（有期徒刑三年，并处罚金人民币120000元，没收违法所得1073000元），改判无罪。
二、 未经土地管理部门批准还是未取得国有土地使用权证书？
二审法院前面给行为的定性中提到“所占有的土地未经国家土地管理部门批准或未取得国有土地使用权证书，而以牟利为目的将其转让给他人”，后面又提到“在未办理国有土地使用权证的情况下，非法转让土地使用权”。
可见，被告人只是没有取得国有土地使用权证书，就转让土地使用权了，构成“违反土地管理法规”，其实不存在需要经国家土地管理部门批准才能转让的程序。
这样，前面就没必要扯到“未经国家土地管理部门批准”，否则就必须要说明被告人的转让为何需要经过土地管理部门批准。
三、为何属于“情节显著轻微，危害不大”？
二审法院已经认定被告人违反土地管理法规，是非法转让土地使用权，又获利了121.05万元。土地登记管理也属于“土地管理”的组成部分，被告人其实是“情节特别严重”了，为何就是“情节轻微，危害不大”了？
土地登记管理制度与土地管理秩序又有什么区别？土地登记管理制度不是土地管理秩序的组成部分吗？为何违反土地登记管理制度，却没有严重扰乱土地管理秩序？
二审法院没有对这些问题作出详细说明。论证过程不一定会被一些主张有罪的人所接受，甚至还可能引发检察院的有罪抗诉。毕竟，二审检察院认为有罪，只是有些投入成本需要核实；辩护人认为非法获利应小于100万元，量刑过重，建议适用缓刑。
在这里可能是所谓的“情节显著轻微、危害不大，不认为是犯罪”，在别的地方可能就是情节特别严重了。
四、 违反登记管理制度，不必然具有非法性
非法转让土地使用权罪是一种扰乱市场秩序的非法行为。“非法”也应该是非法转让土地使用权罪的构成要件，而不简单等同于“违反土地管理法规”，否则没有必要用“非法”来加以修饰了。
非法性是一种严厉的法律评价，意味着整个法秩序对该行为的否定。非法与违法有较大区别，行为违反了民法、行政法，构成违法，但不一定具有非法性。
与该罪名同一节的非法经营罪，也是一种扰乱市场秩序的非法行为。最高人民法院发布的第97号指导案例“王力军非法经营再审改判无罪案”指出：“对于虽然违反行政管理有关规定，但尚未严重扰乱市场秩序的经营行为，不应当认定为非法经营罪。”
王力军没有办证去收购玉米后出售，构成“违法”，但没有严重扰乱玉米市场秩序，不是非法经营行为，不具有非法性。这也体现了违法不等于非法。
对于非法转让土地使用权罪来说，“非法”应该同样体现为扰乱土地市场秩序上。例如，未经批准，农用地被转让用于房地产开发，直接破坏了土地进入市场的秩序。
市场秩序是比较抽象的，我们可以尝试找一些判断标准。市场存在各种各样的交易，市场秩序以自由、公平、诚实信用、不能恶意侵犯他人合法权益等原则为基础。扰乱市场秩序，意味着可能侵犯他人的合法权益，如合同诈骗罪导致他人财物损失，虚假广告罪可能会侵犯消费者的合法权益，非法经营外汇损害银行的利益，非法转让农用地造成国家优先保护的农用地的流失。
违反《城市房地产管理法》第三十八条第（六）项，表面上看属于“违反土地管理法规”，但不必然就具有非法性。不动产登记只是财产归属的公示方式或者财产变动的方式，被告人没有登记就转让自己所享有的土地使用权，没有侵犯他人合法权益，也不会造成扰乱土地市场秩序的结果，不应被评价为非法性。
五、 基于罪行相适应原则、刑法谦抑性的分析
第一，《城市房地产管理法》第三十八条的完整规定是：“下列房地产，不得转让：（一）以出让方式取得土地使用权的，不符合本法第三十九条规定的条件的；（二）司法机关和行政机关依法裁定、决定查封或者以其他形式限制房地产权利的；（三）依法收回土地使用权的；（四）共有房地产，未经其他共有人书面同意的；（五）权属有争议的；（六）未依法登记领取权属证书的；（七）法律、行政法规规定禁止转让的其他情形。”
第二，《城市房地产管理法》第六十六条规定：“违反本法第三十九条第一款的规定转让土地使用权的，由县级以上人民政府土地管理部门没收违法所得，可以并处罚款。”
第三十九条第一款规定：“以出让方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当符合下列条件：（一）按照出让合同约定已经支付全部土地使用权出让金，并取得土地使用权证书；（二）按照出让合同约定进行投资开发，属于房屋建设工程的，完成开发投资总额的百分之二十五以上，属于成片开发土地的，形成工业用地或者其他建设用地条件。”
第三，《城市房地产管理法》第六十七条规定：“违反本法第四十条第一款的规定转让房地产的，由县级以上人民政府土地管理部门责令缴纳土地使用权出让金，没收违法所得，可以并处罚款。”
第四十条第一款规定：“以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当按照国务院规定，报有批准权的人民政府审批。有批准权的人民政府准予转让的，应当由受让方办理土地使用权出让手续，并依照国家有关规定缴纳土地使用权出让金。”
由此可见，以出让方式或者划拨方式取得土地使用权，不符合条件而转让房产，有行政处罚的责任，进一步可能产生刑事责任（政府都还没收到钱，你却私自转让土地收钱了，怎么行？）。
但是，只是没有办证而转让土地使用权，没有行政处罚责任。连行政处罚责任都没有，更不应该处以刑事责任。行政机关都无权去没收这种情形下的转让所得，司法机关更不能通过强行定罪来没收被告人本来有权获取的转让所得。
假如出现《城市房地产管理法》第三十八条第（四）项的情形，没有经过其他共有人同意而擅自转让房地产给他人，一般是由民法来调整（转让合同是否有效，受让人可能善意取得），不是刑法上的非法转让土地使用权行为。
六、 小结
非法转让土地使用权罪中，并非“违反土地管理法规”，就自然导致转让行为具有“非法性”。应当结合是否“扰乱市场秩序”来判断“非法性”。仅违反《城市房地产管理法》第三十八条第（六）项规定的未办证就转让土地使用权，不是刑法上的非法转让土地使用权行为，不应受到刑事处罚。
作者
简介：黎智鹏，广东专职律师，主要从事刑事辩护、申诉，全国办案，微信：16602004223。