一、定罪观点
广东省揭阳市榕城区人民法院（2017）粤5202刑初495号刑事判决书指出：
（1）被告人谢某忠的辩护人提出起诉书指控第1、4、5、6、9、10、13宗中有建设用地共计12.86亩，因建设用地是可以转让的，故应予剔除；第2、3、9、13宗中有的土地目前仍在耕种，该四宗正在耕种的土地应从非法转让的土地中予以剔除。
（2）判决认为：新某经联社在谢某忠担任单位负责人期间，以牟利为目的，违反土地管理法规，出让集体土地使用权，未按规定向土地行政主管部门申请办理土地登记和领取相关权属证明，没有采取通过土地交易市场挂牌、招标、拍卖等方式进行非法出让上述多宗土地使用权，出让协议已经履行，其非法出让的土地面积、金额应以实际履行的数量计算。被告人谢某忠的辩护人提出的上述应予剔除的意见，理由不成立，不予采纳。
二、 为何构成“违反土地管理法规”？
根据《刑法》第二百二十八条，非法转让、倒卖土地使用权罪，是行为人以牟利为目的，违反土地管理法规，非法转让、倒卖土地使用权，情节严重的的行为。
可见，“违反土地管理法规”是非法转让土地使用权罪的一个构成要件。
全国人大常委会《关于<中华人民共和国刑法>第二百二十八条、第三百四十二条、第四百一十条的解释》规定：刑法第二百二十八条、第三百四十二条、第四百一十条规定的“违反土地管理法规”是指违反土地管理法、森林法、草原法等法律以及有关行政法规中关于土地管理的规定。
据此，只能根据全国人大及其常委会制定的法律、国务院制定的行政法规有关土地管理的规定来认定“违反土地管理法规”。
前述判决没有否定这些土地是集体建设用地，问题并非在于农用地被用于非农业建设，而是通过协议出让，没有办理土地登记、领取权属证明，没有通过土地交易市场公开交易。没有做的这些行为，应该是“违反土地管理法规”的体现，进而构成非法转让土地使用权罪。
问题是，判决没有指明这些行为来源于哪部法律或者行政法规。
三、 违反《广东省集体建设用地使用权流转管理办法》？
2005年10月1日实行的《广东省集体建设用地使用权流转管理办法》第十四条规定：“集体建设用地使用权出让、出租或作价入股（出资）的，农民集体土地所有者和土地使用者应当持该幅土地的相关权属证明、集体建设用地使用权出让、出租或作价入股（出资）合同（包括其村民同意流转的书面材料），按规定向市、县人民政府土地行政主管部门申请办理土地登记和领取相关权属证明。市、县人民政府土地行政主管部门应依法给予办理。”
第十五条规定：“集体建设用地使用权出让、出租用于商业、旅游、娱乐等经营性项目的，应当参照国有土地使用权公开交易的程序和办法，通过土地交易市场招标、拍卖、挂牌等方式进行。”
判决关于“违反土地管理法规”的表述与上述规定涉及的内容较为相似，似乎可以认为，判决实际上认为被告人违反了《广东省集体建设用地使用权流转管理办法》第十四条、第十五条。
但是，去登记和领取权属证明，只是出让的结果确认而已，属于不动产登记秩序。即使没有干这个事情，也不至于严重扰乱土地使用权的流转秩序，不会侵犯到谁的利益。
至于没有通过招拍挂程序的问题会严重一些，那可能存在暗箱操作、显得不公平，损害集体利益，扰乱土地市场秩序。
问题是，《广东省集体建设用地使用权流转管理办法》显然不是法律和行政法规，不能作为认定“违反土地管理法规”的依据。
四、违反《广东省实施<中华人民共和国土地管理法>办法》？
五、 违反《物权法》中的“土地管理”规定？
前述判决案号显示案件在2017年由法院受理。被告人转让土地使用权时，有些转让行为发生在2007年《物权法》生效之后。
《物权法》第一百三十七条第二款规定：“工业、商业、旅游、娱乐和商品住宅等经营性用地以及同一土地有两个以上意向用地者的，应当采取招标、拍卖等公开竞价的方式出让。”
但是，这是针对国有土地的。第一百五十一条：“集体所有的土地作为建设用地的，应当依照土地管理法等法律规定办理。”集体所有土地还不能适用第一百三十七条第二款，所以不能在本案中直接适用这一条。
六、为何有这一局面？
当时有效的2004年《土地管理法》第六十三条规定：“农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设；但是，符合土地利用总体规划并依法取得建设用地的企业，因破产、兼并等情形致使土地使用权依法发生转移的除外。”
这一条对集体建设用地的流转的限制还是比较多的。
但是，出于发展经济的需要，集体建设用地流转确实又有现实必要性。
《国务院关于深化改革严格土地管理的决定》（国发〔2004〕28号）第(十)点指出：“在符合规划的前提下，村庄、集镇、建制镇中的农民集体所有建设用地使用权可以依法流转。”这实际上是对2004年《土地管理法》第六十三条作出扩大范围的解释，为集体建设用地流转打开了口子。
《广东省集体建设用地使用权流转管理办法》第一条就表明这个省政府规章是根据国务院关于深化改革严格土地管理的决定而制定的。因此，集体建设用地使用权的流转多由地方性政府规章来调整。
即便违背地方政府规章，但只要不违背《土地管理法》等法律和行政法规有关土地管理的规定，那就不构成非法转让土地使用权罪中的“违反土地管理法规”。这是罪刑法原则的体现和要求。
七、 2019年《土地管理法》的影响
2019年《土地管理法》第六十三条第四款规定：“集体经营性建设用地的出租，集体建设用地使用权的出让及其最高年限、转让、互换、出资、赠与、抵押等，参照同类用途的国有建设用地执行。具体办法由国务院制定。”
这是法律修改的变化。此时，《物权法》第一百三十七条第二款（之后《民法典》也是这样规定）适用于集体经营性建设用地领域。
如果集体建设用地的出让没有通过土地交易机构招标、拍卖、挂牌进行，就会违背2019年《土地管理法》第六十三条第四款，较容易构成非法转让土地使用权罪中的“违反土地管理法规”。
作者
简介：黎智鹏，广东专职律师，主要从事刑事辩护、申诉，全国办案，微信：16602004223。