一、案例
来源于中国裁判文书网的陕西省渭南市中级人民法院对张某江非法转让、倒卖土地使用权案作出的二审刑事裁定书指出：
1、2020年4月，被告人张某江违反国家土地管理法规，未经批准，欲转让本组集体土地（农用地）给李某某，遂与张某某、李某某商量，由本组村民张某某代李某某参加土地竞拍，李某某将10万元保证金交给张某某。4月22日，被告人张某江组织召开土地竞拍会，张某某以95万元竞拍成功，后李某某将85万元尾款直接转给被告人张某江，张某江、张某某、李某某相续签订《土地转让协议书》，后李某某在涉案土地上建有建筑物，用于物流配送中心，形成非法占地的事实。
2、一审法院认定，被告人张某江犯非法转让土地使用权罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币60000元。
3、张某江上诉，提出：本案系合法发包承包土地，而非非法转让土地，不构成非法转让土地犯罪意见。
4、二审法院认为，在张某江的主导下，XX社区XX组将涉案土地经张某某之手拍卖给李某某，妄图以合法形式掩盖其非法转让的目的，其行为违反了土地管理法第2、74条，并获利95万元，已构成非法转让土地使用权罪。二审驳回上诉，维持原判。
二、 怎样才算合法发包土地？
1、 《农村土地承包法》第十六条第一款规定：“家庭承包的承包方是本集体经济组织的农户。”
第十八条规定：“承包方承担下列义务：（一）维持土地的农业用途，未经依法批准不得用于非农建设。”
第三十四条规定：“经发包方同意，承包方可以将全部或者部分的土地承包经营权转让给本集体经济组织的其他农户，由该农户同发包方确立新的承包关系，原承包方与发包方在该土地上的承包关系即行终止。”
据此，承包方应该是本村的农户，不能是村外人，承包地要用于农业用途。假如要转让土地承包经营权，那也只能转让给本村人。
2、《农村土地承包法》第三十六条规定：“承包方可以自主决定依法采取出租（转包）、入股或者其他方式向他人流转土地经营权，并向发包方备案。”
第三十七条规定：“土地经营权人有权在合同约定的期限内占有农村土地，自主开展农业生产经营并取得收益。”
《农村土地经营权流转管理办法》第九条规定：“土地经营权流转的受让方应当为具有农业经营能力或者资质的组织和个人。在同等条件下，本集体经济组织成员享有优先权。”
据此，在土地承包经营权的基础上，发展出一个土地经营权，土地承包经营权人可以流转土地经营权给他人。他人可以是村外人。
3、《农村土地承包法》第四十八条规定：“不宜采取家庭承包方式的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村土地，通过招标、拍卖、公开协商等方式承包的，适用本章规定。”
第五十二条规定：“发包方将农村土地发包给本集体经济组织以外的单位或者个人承包，应当事先经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府批准。”
据此，这些特殊的土地，可以发包给村外人，但是需要注意履行民主决策程序和镇政府批准手续。
三、张某江的行为为何是非法转让土地使用权？
1、 非法转让土地使用权罪是以牟利为目的，违反土地管理法规，非法转让土地使用权，情节严重的行为。第一，根据全国人大常委会的解释，只能根据法律和行政法规来认定“违反土地管理法规”。第二，还需要根据行为对土地市场秩序的破坏程度，来判断非法性。第三，司法解释对情节严重有明确规定。
2、判决书的案情描述没有介绍李某某是否是村外人，但从案情来看，“由本组村民张某某代李某某参加土地竞拍”，可以推断李某某是村外人，否则李某某自己去竞拍就行了，没必要让本村村民张某某代替。虽然兜了一圈，但《土地转让协议书》 表明了“转让”的性质，土地最终还是由李某某受让、占有、使用。
3、案情也没有介绍涉案土地是否是只能采取家庭承包方式的农村土地。如果涉案土地是这样的土地，李某某显然是无权承包的。李某某还在这些土地上进行非农业建设。
这样的“发包”行为是直接违反《农村土地承包法》第十六条，构成“违反土地管理法规”，也导致“发包行为”具有非法性。成交价格95万元又达到了“非法获利50万元以上”的情节严重标准。
4、如果涉案土地是不宜采取家庭承包方式的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村土地，村集体决策完成还不行，还需要镇政府批准。看情况，本案是没有经过镇政府批准。这也构成“违反土地管理法规”，也决定着承包地无法进入流转程序，也会造成“非法性”。
四、李某某进行非农业建设对“转让”“非法性”判断的影响
1、《农村土地承包法》第十一条第一款规定：“农村土地承包经营应当遵守法律、法规，保护土地资源的合理开发和可持续利用。未经依法批准不得将承包地用于非农建设。”
第六十三条规定：“承包方、土地经营权人违法将承包地用于非农建设的，由县级以上地方人民政府有关主管部门依法予以处罚。承包方给承包地造成永久性损害的，发包方有权制止，并有权要求赔偿由此造成的损失。”
据此，承包方进行非农业建设，应该去履行农转非的批准手续，否则需要承担责任的是承包方，而不是发包方。发包方还可以要求承包方承担责任。但这里面有一个前提，那就是整个发包过程是正常的，发包方履行好监督义务。
2、在本案，虽然进行非农业建设的是李某某，不是张某江，而且发生在“发包”之后，本来应该由李某某承担未批准的法律责任，但是，起因是张某江的“发包”，张某江“发包”后，放任李某某进行非农业建设，没有履行好监督义务。
这加强“转让”性质的判断，隐含的逻辑是，正是因为张某江转让土地后，受让人李某某才可以随意处置土地，用于非农业建设。
3、此外，张某江放任李某某非法农业建设，也隐含着张某江事前就可能知道李某某会将土地用于非农业建设，但没有履行好审批手续，就转让给李某某，进一步加剧“发包”的非法性。
五、小结：“以合法形式掩盖非法目的”说法的反思
1、二审认为张某江属于“以合法形式掩盖非法目的”。但我认为，这个笼统地说法其实并没有揭示张某江行为的本质。
2、这种说法很容易遮蔽问题的本质，在有罪推定的思维下，只要套了这个说法，认定你动机不好，本来是实实在在的合法行为也只是个形式。
但关键在于，司法机关得找出那个实实在在的犯罪行为来进行分析，而不只是停留在“合法形式”上，或者，至少要说明“合法形式”怎么就是犯罪行为了，总得有个转化的实质性理由。实质性判断的关键就在于给出个具体的判断标准，本案又有哪些行为是符合这些标准的。
3、具体说来，该说法来源于原《合同法》第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：（三）以合法形式掩盖非法目的。”
现行《民法典》已没有该说法，第一百四十六条规定：“行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理。”
因此，“合法形式”是虚假的，背后还隐藏另一个双方想实施的行为，典型例子是双方签订阴阳合同。
4、按照刑法主客观相统一原则，关键还是要找出那个涉及犯罪的客观行为，以及对应的主观故意。笼统地说“以合法形式掩盖非法目的”是没有意义的，它最多是一种现象的概况。《民法典》没有采取这种说法，是有意义的。
作者
简介：黎智鹏，广东专职律师，主要从事刑事辩护、申诉，全国办案，微信：16602004223。