一份刑事判决的胡乱解释：“非法转让土地包括非法出租”

一、案例简介    

中国裁判文书网上的辽宁省盘山县人民法院（2018）辽1122刑初111号刑事判决书认定：

某村书记把70亩（签订合同为50亩）村集体土地使用权及厂房1栋、办公平房4间租赁给某建筑材料有限公司建厂，租赁期限为三十年，租金每年10万元。其中合同签订的50亩土地中，只有20亩土地具有集体土地建设用地使用证,其余土地均无任何土地使用手续。案发前某村委员会共非法获利人民币八十万元。

该判决认为：“本案对土地非法转让应作广义理解，其涵义应包括非法出租、非法抵押等。土地非法出租是包含于非法转让中的一种形式，刑法意义上的非法转让具有更广泛的含义，虽跟行政法律法规中的非法转让有紧密联系，但并不完全相同。”

该判决认定村书记擅自将村集体土地租赁给他人用于非农业建设，非法租赁耕地以外的其他土地二十亩以上，非法获利五十万元以上，属情节严重，已构成非法转让土地使用权罪，判决对村书记免于刑事处罚。

实践当中不少把超长期出租、一次性收取租金的行为当成刑法上非法转让土地使用权的案例。但，该案的租期只是三十年，少于动不动就出租五六十年的案件，也没有一次性收租。

该判决没有运用“超长期出租、一次性收取租金等于刑法上非法转让土地使用权”的裁判规则，而是直接把非法出租行为认定为刑法上的非法转让土地使用权。该判决也用了较大篇幅去说明为何非法转让包括非法出租。

在我看来，该判决是在胡乱解释法律。

二、刑法与行政法没有完全对接，“转让包括出租“”的广义理解就具有合理性、科学性了吗？

该判决第一点理由认为：“从本罪罪名及客观行为的表述看，刑法与行政法律法规没有完全对接，意味着广义的理解具有一定的合理性和科学性。该罪中的倒卖并未在土地管理法律和法规中涉及，而刑法却将其作为构成该罪的客观行为要件，并设立倒卖土地使用权罪罪名，显然说明了刑法空白罪状中对客观行为的认定不能拘泥于行政法律法规个别条款的表述，而应从整个立法精神去理解。”

第一，“刑法与行政法律法规没有完全对接”，怎么就得出“广义理解具有一定合理性和科学性”了？刑法是事后法，是处罚最严厉的法律，一般来说，语义范围反而小于行政法，更加要限制性理解。行政法上认为违法的行为，刑法上不一定认为犯罪。这种具有随意性的“广义理解”不过是滥用刑事处罚的借口。

第二，非法转让、倒卖土地使用权罪中的“倒卖”没有在土地管理法律、法规中涉及吗？

《土地管理法》确实没有出现“倒卖”这两个字，但是，1986年通过的《土地管理法》第四十七条就规定：“买卖、出租或者以其他形式非法转让土地的，没收非法所得，限期拆除或者没收在买卖、出租或者以其他形式非法转让的土地上新建的建筑物和其他设施，并可以对当事人处以罚款；对主管人员由其所在单位或者上级机关给予行政处分。”

这里的“买卖”涉及“倒卖”。所以，不涉及这一点说法根本不能成立。

第三，全国人民代表大会常务委员会关于《中华人民共和国刑法》第二百二十八条、第三百四十二条、第四百一十条的解释指出：“刑法第二百二十八条、第三百四十二条、第四百一十条规定的‘违反土地管理法规’是指违反土地管理法、森林法、草原法等法律以及有关行政法规中关于土地管理的规定。”

所以，至少对于“违反土地管理法规”，笼统地说不能拘泥于行政法律法规的说法不能成立。

第四，笼统地说“应从整个立法精神去理解”显得较为片面。刑法的立法精神，最重要的是罪刑法定原则。刑法没有规定转让包括出租，解释出一个“转让包括出租”的说法反而是违背立法精神的。

第五，原国土资源部颁发的《国土资源违法行为查处工作规程》（国土资发〔2014〕117号）附录A.主要土地违法行为、法律依据与法律责任，第三种违法行为是“违法转让类”，包括第（四）项将农民集体所有的土地的使用权违法出让、转让或者出租用于非农业建设的行为。

部门规章属于广义上的行政法，这里反而认为转让包括出租，可是，判决却不管这么“有利于”自己结论的行政法，而宁愿对刑法进行随心所欲的解释。

三、《宪法》可以推导出“转让”包括“出租”吗？

该判决第二点理由认为：“从民法意义上来看，租赁的本质是所有权不变，使用权发生转移。既然国家为了促进土地资源有效开发和利用，同时为了维护正常的土地管理秩序，修改宪法时规定土地的使用权可以依法转让，那么，作为土地使用权转移方式之一的租赁也当然包括其中，因为宪法设置了土地使用权转让的前提必须依法，也就是租赁也必须依法，如对城镇国有土地使用权的出租必须按照《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》。对农民集体土地使用权是否可以出租，土地管理法第六十三条有明确的规定，‘农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设’。违反这些规定擅自出租的，按照宪法“依法转让”的精神和要求，应当认为非法转让。”

第一，该判决先说民法对租赁的理解。该案件是2018年在法院立案，我就引用当时有效的法律。

原《合同法》第二百一十二条规定：“租赁合同是出租人将租赁物交付承租人使用、收益，承租人支付租金的合同。”租赁只是产生租赁关系，承租人获得使用租赁物的债权。严格而言，不使用“使用权发生转移”这种说法。

原《合同法》第七十九条规定：“债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人，但有下列情形之一的除外：（一）根据合同性质不得转让；（二）按照当事人约定不得转让；（三）依照法律规定不得转让。”债权是可以转让的，一旦转让出去，原债权人就没有债权了。《物权法》第六条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当依照法律规定登记。动产物权的设立和转让，应当依照法律规定交付。”同样，一旦物权转让了，原物权人就没有该物权了。

按照物权与债权区分的民法原则，具有物权变动意义的转让，恰恰不能等于产生债权债务的出租。

第二，该判决接着搬出《宪法》，不管三七二十一，先得出《宪法》的“转让”包括“出租”的结论；“转让”要“依法”（《宪法》），“出租”也要“依法”（《宪法》）；违反《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》《土地管理法》而出租，就是“不依法”（《宪法》），也是“非法转让”。

问题是，《宪法》能直接推出“转让”包含“出租”吗？《宪法》第十条第三款规定：“任何组织或者个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地。土地的使用权可以依照法律的规定转让。”2004年《土地管理法》第二条第三款也有这样的规定，几乎就是把《宪法》第十条第三款规定照搬过来。

比起《宪法》，《土地管理法》与非法转让土地使用权罪的关系更紧密。可是，该判决的第一点理由恰恰认为“刑法与行政法律法规没有完全对接”。该判决为何在此处却进行“与宪法对接”了？所有行为都要“依法”进行，难道都得套个《宪法》里的法律概念吗？难道搬出个《宪法》规定的概念，这些都要“依法”的行为就能够等同起来吗？

第三， 《宪法》是国家根本大法，不会把所有法律概念都规定下来。原《合同法》《物权法》《土地管理法》是根据《宪法》制定的，落实《宪法》的原则性规定，把“转让”与“出租区分开来了，那么，《宪法》所规定的“转让”必定区别于“出租”，这样才能确保法秩序统一性。

如果《宪法》规定的“转让”包括“出租”，难不成原《合同法》《物权法》《土地管理法》违反《宪法》了？原《合同法》《物权法》《土地管理法》统一使用“转让”就行了，还要区分“转让”与“出租”吗？

第四，《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》也是区分“转让”与“出租”的。第十九条第一款规定：“土地使用权转让是指土地使用者将土地使用权再转移的行为，包括出售、交换和赠与。”第二十八条第一款规定：“土地使用权出租是指土地使用者作为出租人将土地使用权随同地上建筑物、其他附着物租赁给承租人使用，由承租人向出租人支付租金的行为。”

即使这个行政法规有“出租”的规定，那也不意味着“出租”就等于转让。

第五，该判决引用土地管理法第六十三条“农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设”，也表明“转让”与“出租”是不同的。

四、非法出租的社会危害严重，所以需要刑事处罚？

该判决第三点理由认为：“从土地管理法律法规的法条竞合关系看，对非法出租等行为予以刑事责任追究，也印证了刑法意义上的非法转让包含了非法出租。土地管理法第七十三条规定‘买卖或者以其他形式非法转让土地的，由县级以上人民政府土地行政主管部门没收违法所得；对违反土地利用总体规划擅自将农用地改为建设用地的，……构成犯罪的，依法追究刑事责任。’该条款中‘对违反土地利用总体规划擅自将农用地改为建设用地的’，主要是对应该法第六十三条‘农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设；但是，符合土地利用总体规划并依法取得建设用地的企业，因破产、兼并等情形致使土地使用权依法发生转移的除外’的规定，而该法第八十一条‘擅自将农民集体土地所有的土地的使用权出让、转让或者出租用于非农业建设的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令限期改正，没收违法所得，并处罚款’的规定，也是对违反该法第六十三条规定的法律责任，因此，该条款内容与第七十三条规定发生了竞合。但比较第七十三条和第八十一条，前者在处罚手段上力度更大，既有行政责任，也有刑事责任，而后者只规定行政处罚。因而，在对一些社会危害严重，非法出让、转让、出租集体土地用于非农业建设的，在具体法律适用时应当适用前者追究其刑事责任。”

第一，该判决也知道，《土地管理法》第七十三条意味着，“买卖或者以其他形式非法转让土地的”，有行政责任、刑事责任的后果。第八十一条意味着，“擅自将农民集体土地所有的土地的使用权出让、转让或者出租用于非农业建设的”，有行政处罚的后果。

第二，该判决这里所谓的“竞合”，是指非法转让农民集体所有土地使用权，也会面临刑事责任的后果。但《土地管理法》第七十三条没有规定“非法出租”的刑事责任后果。只有“非法转让”才有刑事责任的后果，“非法出租”没有刑事责任的后果。所以，该判决所认为的“从土地管理法律法规的法条竞合关系看，对非法出租等行为予以刑事责任追究”，不是与后面的分析自相矛盾吗？

第三，《土地管理法》第七十三条、第八十一条的责任条款反而说明，“非法出租”的社会危害性小于“非法转让”，而不是该判决所隐含表达的“非法转让”与“非法转租”具有同等社会危害。

五、结论

该判决对被告人免于刑事处罚，没有对该部分“出租”行为判决无罪。其实，该判决的裁判理由都能够表明“非法出租”不是“非法转让”，即使对该部分行为作无罪处理，被告人还有其他罪名，不至于让法官承受作出一个完全的无罪判决的压力。

但是，该判决宁愿胡乱解释一通，也要认定“非法出租”构成刑法上的“非法转让转让土地使用权”，似乎是在“释法说理”，但能让被告人、老百姓心服口服吗？

随意把一个法律概念归入另一性质不同的法律概念，反而是对《宪法》精神与要求、整个立法精神的破坏。可怕的是，作出该判决的法官居然称自己是以“整个立法精神”“《宪法》精神与要求”的名义进行解释。

作者