一、问题的提出
《民事诉讼法》第一百三十四条规定：“人民法院派出人员进行调查时，应当向被调查人出示证件。调查笔录经被调查人校阅后，由被调查人、调查人签名或者盖章。”
1991年通过的民诉法第一百一十七条就有这一条规定了。
据此，民事法官可能会在庭外对证人制作调查笔录，以此作为定案根据。
以最高人民法院法官为主要作者撰写的《新民事诉讼法理解适用与实务指南》有一个案例“被调查人不签字不影响调查笔录的证据效力”：
一起加工合同纠纷案件中，法官应原告申请，去向被告员工李某进行询问，制作调查笔录，但李某拒绝签字。被告提交了一份与法官调查笔录相矛盾的李某证词，但没有申请李某出庭。法官以李某可能与被告有利害关系为由，不采纳被告提交的证词，而是采纳法官自己制作的调查笔录。[1]
在这个案例中，李某不愿意签字，说明调查笔录是有瑕疵的，为何这样的调查笔录就能作为定案根据了？法官为何不传唤李某到庭作证，反而私底下去制作调查笔录呢？这样的调查笔录实际上是否具有证据资格？
二、证人出庭作证为原则
《民事诉讼法》第七十五条第一款规定：“凡是知道案件情况的单位和个人，都有义务出庭作证。有关单位的负责人应当支持证人作证。”1991年通过的民诉法第七十条就有这一条规定。
2001年《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十五条规定：“证人应当出庭作证，接受当事人的质询。证人在人民法院组织双方当事人交换证据时出席陈述证言的，可视为出庭作证。”
2019年《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十八条规定：“人民法院应当要求证人出庭作证，接受审判人员和当事人的询问。证人在审理前的准备阶段或者人民法院调查、询问等双方当事人在场时陈述证言的，视为出庭作证。双方当事人同意证人以其他方式作证并经人民法院准许的，证人可以不出庭作证。无正当理由未出庭的证人以书面等方式提供的证言，不得作为认定案件事实的根据。”
可见，证人出庭作证是一项基本原则，是贯彻直接言辞原则的体现，有利于保证对方当事人对证人进行询问的权利，而法官将在庭外对证人制作的调查笔录作为定案根据的做法，违背这一基本原则。
三、庭外调查笔录作为定案根据需要符合正当程序
正如2019年《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十八条所规定，法官在庭外对证人制作调查笔录，要想成为定案根据，那就需要双方当事人在场。这样的做法视为证人出庭作证，仍然是证人出庭作证为原则的体现。
四、证人不到庭作证的条件
《民事诉讼法》第七十六条规定：经人民法院通知，证人应当出庭作证。有下列情形之一的，经人民法院许可，可以通过书面证言、视听传输技术或者视听资料等方式作证：（一）因健康原因不能出庭的；（二）因路途遥远，交通不便不能出庭的；（三）因自然灾害等不可抗力不能出庭的；（四）其他有正当理由不能出庭的。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十六条第一款规定：“证人确有困难不能出庭作证，申请以书面证言、视听传输技术或者视听资料等方式作证的，应当向人民法院提交申请书。申请书中应当载明不能出庭的具体原因。符合民事诉讼法第七十三条规定情形的，人民法院应当准许。”这里的第七十三条，是现在民诉法的第七十六条。
如果证人不存在《民事诉讼法》第七十六条规定的不能出庭的情形，但是，根据2019年《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十八条，双方当事人同意证人不出庭作证，而是以书面证言、视频等方式作证，只要法院予以许可，那么，证人不出庭作证也是可以的。
在不出庭作证时，也要注意遵守2019年《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十七条：“证人经人民法院准许，以书面证言方式作证的，应当签署保证书；以视听传输技术或者视听资料方式作证的，应当签署保证书并宣读保证书的内容。”
五、民事法官依职权通知证人出庭的范围
在证人出庭作证为基本原则的规定下，《民诉法解释》第一百一十七条规定：“当事人申请证人出庭作证的，应当在举证期限届满前提出。符合本解释第九十六条第一款规定情形的，人民法院可以依职权通知证人出庭作证。未经人民法院通知，证人不得出庭作证，但双方当事人同意并经人民法院准许的除外。”
2019年《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条第三款：“符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十六条第一款规定情形的，人民法院应当依职权通知证人出庭作证。”
《民诉法解释》第九十六条规定：“民事诉讼法第六十七条第二款规定的人民法院认为审理案件需要的证据包括：(一)涉及可能损害国家利益、社会公共利益的；(二)涉及身份关系的；(三)涉及民事诉讼法第五十八条规定诉讼的；(四)当事人有恶意串通损害他人合法权益可能的；(五)涉及依职权追加当事人、中止诉讼、终结诉讼、回避等程序性事项的。除前款规定外，人民法院调查收集证据，应当依照当事人的申请进行。”该条是对《民诉法》第七十六条规定的人民法院依职权收集证据的解释。
可见，即使民事法官想通过询问相关证人来查明案件事实，那也得符合上述条件，依当事人的申请或者依职权通知证人出庭作证，而不能以私底下找证人做调查笔录的方式来替代证人出庭作证。
六、《民事诉讼法》第一百三十四条的理解
《民事诉讼法》第一百三十四条规定：“人民法院派出人员进行调查时，应当向被调查人出示证件。调查笔录经被调查人校阅后，由被调查人、调查人签名或者盖章。”
《民诉法解释》第九十七条规定：“人民法院调查收集证据，应当由两人以上共同进行。调查材料要由调查人、被调查人、记录人签名、捺印或者盖章。”
《民事诉讼法》第一百三十四条位于《民事诉讼法》第十二章“第一审普通程序”，实际上是对法院调查收集证据（物证、书证）的程序性规定，不能自动得出民事法官制作的证人调查笔录具有证据资格的结论，否则，证人出庭作证为基本原则的规定就形同虚设了。
综上，我认为，本文开头所引用案例中的民事法官采纳法官自己找证人李某制作的调查笔录的做法是错误的。
注释：
[1]江必新主编：《新民事诉讼法理解适用与实务指南》，法律出版社2012年版，第496页。
作者
简介：黎智鹏，广东执业律师，主要从事刑事辩护、申诉，全国办案，微信：16602004223，邮箱：16602004223@163.com。