再论未经招拍挂程序出让土地是否构成非法转让土地使用权罪
文摘
社会
2024-11-04 20:26
吉林
一、原《物权法》第一百三十七条第二款、《民法典》三百四十七条第二款与“违反土地管理法规”
根据《刑法》第二百二十八条，非法转让、倒卖土地使用权罪，是行为人以牟利为目的，违反土地管理法规，非法转让、倒卖土地使用权，情节严重的的行为。可见，“违反土地管理法规”是非法转让土地使用权罪的一个构成要件。全国人大常委会《关于<中华人民共和国刑法>第二百二十八条、第三百四十二条、第四百一十条的解释》规定：刑法第二百二十八条、第三百四十二条、第四百一十条规定的“违反土地管理法规”是指违反土地管理法、森林法、草原法等法律以及有关行政法规中关于土地管理的规定。2007年《物权法》第一百三十七条第二款规定“工业、商业、旅游、娱乐和商品住宅等经营性用地以及同一土地有两个以上意向用地者的,应当采取招标、拍卖等公开竞价的方式出让”。《民法典》三百四十七条第二款继续沿用这样的规定。尽管出让与转让在土地管理法中是不一样的行为，但出让同样会达到转让土地使用权的效果。对于这两种情形的土地出让，没有采取招拍挂等方式出让，违背上述法律规定，会构成非法转让土地使用权罪中的“违反土地管理法规”。我在《没有通过招标、拍卖、挂牌方式转让土地使用权，构成非法转让土地使用权罪吗？》分析过一个案例：湖北省京山县人民法院（2012）鄂京山刑初字第00012号刑事判决书中，法院即认为被告人不将企业国有土地采取招标、拍卖及挂牌等方式出让，构成违反土地管理法规，进一步构成非法转让土地使用权罪。在这里，暂且不论被告人的行为发生在原《物权法》生效前，不能适用《物权法》，法院只是根据国务院的通知、部门规章来作为认定“违反土地管理法规”以及被告人行为究竟是出让还是转让的问题。经过案例检索，比较少看到只是因为没有去走招拍挂程序而出让土地，就被定非法转让土地使用权罪的刑事判决书。因为不走招拍挂程序，而是私底下通过协议方式出让土地使用权，合同到底有效还是无效的问题倒是很常见。这属于民事问题。例如，江苏省连云港市中级人民法院（2021）苏07民终1085号民事判决书指出：原东海县国土资源局与绿园公司签订的国有土地建设用地使用权出让合同，未经招标、拍卖、挂牌等公开竞价的方式,将建设用地使用权出让给绿园公司,违反了《物权法》第一百三十七条第二款的强制性规定，会损害国家利益和社会公共利益，应认定为无效。出让合同无效体现了民法的否定性评价，这还构成了“违反土地管理法规”。但是，我没看到这个国土资源局就被追究非法转让土地使用权罪的刑事责任了。毕竟，在这种情况下，获利肯定会大于50万元，达到情节严重；而且，根据《刑法》第二百三十一条，单位也是非法转让土地使用权罪的主体。前面湖北案例中的个人没有走招拍挂程序，就被追究非法转让土地使用权罪的刑事责任，如何体现法律面前人人平等原则？“情节严重”也是非法转让土地使用权罪的一个构成要件，即便被告人的行为构成“违反土地管理法规”，属于非法转让土地使用权，那也得符合情节严重，才能定罪。《最高人民法院关于审理破坏土地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条规定：以牟利为目的，违反土地管理法规，非法转让、倒卖土地使用权，具有下列情形之一的，属于非法转让、倒卖土地使用权“情节严重”，依照刑法第二百二十八条的规定，以非法转让、倒卖土地使用权罪定罪处罚：（一）非法转让、倒卖基本农田五亩以上的；（二）非法转让、倒卖基本农田以外的耕地十亩以上的；（三）非法转让、倒卖其他土地二十亩以上的；（四）非法获利五十万元以上的；（五）非法转让、倒卖土地接近上述数量标准并具有其他恶劣情节的，如曾因非法转让、倒卖土地使用权受过行政处罚或者造成严重后果等。第（四）项情形是“非法获利50万元以上”。实践当中，只要是非法转让土地使用权，获利又有50万元以上，那就是非法转让土地使用权罪了。但是，要注意，“非法获利”与“获利”是不一样的。“非法获利”意味着被告人占有该利益是没有合法依据的，这是被告人行为严重侵犯土地管理秩序而导致的。非法经营罪、组织卖淫罪等犯罪所强调的“非法获利”也是因为行为的非法性而导致的。被告人如果只是没有经过招拍挂程序，而通过协议方式从受让人处获得土地出让金，这些钱是否是“非法获利”呢？我认为，被告人有权出让土地使用权，只是没有经过招拍挂的公开程序出让，会影响到出让的公平、透明，可能会导致被告人得到少些钱，但在法院没有宣告出让协议无效之前，被告人一开始占有通过协议方式得到的利益并非没有合法根据，不构成“非法获利”。即使法院已经宣告出让协议无效，被告人占有的利益已经没有合法基础，需要返还原物、恢复原状，那也不构成“非法获利”。这跟那种没有经过政府部门批准就出让或者转让土地使用权的性质是不一样的，后者对秩序利益的侵犯也更加严重。因此，在湖北判决、江苏判决中，通过协议方式获得的利益不构成“非法获利”。还需要注意“情节严重”的第三项情形：非法转让、倒卖其他土地二十亩以上，符合该项情形，同样属于情节严重。20亩等于13333.4（=20x666.67）平方米。湖北判决显示的土地面积是11477.93㎡，不到20亩，故也没有达到这一项情节严重条件。而江苏判决则没有显示出让的土地面积。作者
简介：黎智鹏，广东专职律师，主要从事刑事辩护、申诉，全国办案，微信：16602004223。
