一
原判认定杜某良、杜某乾、程某贤、何某昌共同参与2002年3月9日发生在南海丹灶仙湖度假区的案件。
何某昌没有到案。杜某良、杜某乾、程某贤均辩解自己不在作案现场，没有作案时间。
杜某良有的侦查供述称2002年3月9日晚案发时间时，自己在老婆二姐家睡觉，没有外出；后在上诉状称当时在和冼某源吃宵夜。
这里存在一定差异。
我在调查冼某源时，他表示不记得2002年3月是否见过杜某良。
因侦查人员移送的冼枝源盘问记录不全面，也无法核实杜某良提出的辩解。但侦查人员这种蹊跷的做法不仅让人怀疑，冼某源在前面的盘问记录中是不是有证明杜伟良没有作案时间的陈述？
杜某良第一份盘问记录承认自己参与第一起、第二起抢劫案，还以为盘问自己的是三水公安。
第一起、第二起抢劫案确实发生在佛山市三水区（案发时是三水市），第三起3月9日案件发生在佛山市南海区（案发时是南海市）丹灶镇仙湖度假区。
杜某良的这种第一反应也可反映杜某良没有去南海丹灶参与3月9日案件，否则他应该会知道，南海公安也会来抓他。
二
杜某乾辩解自己晚上在陶瓷厂宿舍睡觉，没有外出。他被抓前，在这个陶瓷厂工作还不到一个月，他跟其他室友不太熟悉。
侦查人员在侦查时，也没有到该宿舍做过调查取证。原来的律师介入案件已经是案发几个月之后了，据说去过宿舍调查，没有人记得起来了。
所以，无论是过去还是现在，没有找到直接证明杜某乾不在作案现场的证人。
三
程某贤在侦查阶段称：其在3月9日晚和老婆张某芬去了商场，21时许回家，后到邻居家打麻将直到晚上23时30分左右，后去吃宵夜。他之后在一审当庭、写给法官的材料、上诉状也这样说，并且提供了打麻将时在场人员。
一审开庭时，当时是村里的巡更程某镜出庭作证：（1）回答辩护人提问时称：在村里有3张麻将台，其在3月9日也有值班，晚上都见到程某贤在打麻将，一般打到11点左右才走；他跟不固定的人打麻将。
（2）回答公诉人提问时称：记不清程某贤何时被抓；记不清程某贤大约什么时候出事，“他差不多晚晚都在打麻将，有时白天也去打”；其能肯定他每晚都在那里，他晚上8点多去，11点左右离开；经常打麻将的有阿衍、阿灶、大口等；3月初程某贤被抓前，其天天见到程某贤在那里打麻将；其有时都会走开的，在那里大部分时间都见到程某贤在打麻将。
一审判决以程某镜对于程某贤何时被抓其“记不清”并声称其“有时会走开的”为由，认定其不能证明程某贤无作案时间。
但经过证据分析，一审判决该做法不能成立。
四
原判采信了程某贤的妻子张某芬所称的程某贤3月9日很晚回家的证言。
但这份证言还能证实：2002年3月9日晚7时许，程某贤开一辆农用车和其及两个儿子到西樵嘉业商场买东西，直到晚上9时回到家中，回到家放下东西后，程某贤就讲去打“麻雀”了。之后，其去旧屋中看过，看到程某贤正站在里面看别人打“麻雀”，之后其就回家了。程某贤回家很晚了。
张某芬虽然是程某贤妻子，但作证没有偏袒程某贤（如直接说程某贤整晚在家里，没有出去），相对客观。这与程某贤的前述说法相吻合，证实程某贤在3月9日晚上9点后走路去了打麻将。
这其实也能证明杜某良有罪笔录提到程某贤3月9日当晚开车来找杜某良的内容、程某贤有罪笔录提到杜某良3月9日当晚开车来找程某贤吃宵夜的内容是不真实的。
五
程某镜的职业是村里的巡更，每晚都要在村里巡视，他看到程某贤“差不多”每晚去打麻将，可信度较大。
综合程某贤供述、张某芬、程某镜证言，在3月9日晚上9点后，程某镜看到了程某贤在打麻将，而且是大部分时间看到程某贤在打麻将。
程某镜称自己有时会走开，意思很显然是自己“短时间走开”，否则不会大部分时间看到程某贤在打麻将。
晚上9点到11点多的两个多小时内，如果程某贤离开麻将台，坐摩托车去仙湖度假区作案，从高德地图摩托车导航来看，那就要半个小时（2002年时路况没有今天那么好，又是在夜里开摩托车，时间要更长），来回一个小时，加上作案时间，程某贤走开1个小时以上。
这与程某镜所称的“大部分时间看到程某贤在打麻将”相矛盾。所以，程某贤没有离开麻将台，坐摩托车去仙湖度假区作案的可能。
六
程某镜作为村里的巡更，对于自己亲身感知的程某贤打麻将的事情记得比较清楚，是正常的。
程某贤在3月15日凌晨被抓，是很秘密的事情，当时就连妻子张某芬也不知道程某贤是因为什么被抓。
程某镜又不是程某贤家人，不会立刻知道这件事，之后也必然是听别人说了，才知道这件事，也只能当做茶余饭后的一时谈资。
程某镜是程某贤被抓7个月之后作证，不记得程某贤何时被抓、出事大概时间，也是正常的。这一点不足以否定程某镜称程某贤没有作案时间的证明力。
还有程某灶证言称自己有时和程某贤打过麻将，程某衍证言称自己在程某贤被抓前，和他打过麻将，对夜晚和谁打麻将没有印象。这也不能否定程某贤3月9日晚打麻将的事实。
七
综上，杜某乾的不在场证据相对缺乏，杜某良的不在场证明又比杜某乾明确一些，程某贤不在场的证明可以通过程某贤供述、张某芬、程某镜证言以及交通工具、距离的事实推导出来。原判构建的杜某良等四人共同参与3月9日案件的事实存在错误。
作者
简介：黎智鹏，刑事辩护律师。