在民事领域，租赁合同约定出租集体经营性建设用地超过20年，合同是否有效，存在较大争议。有的民事判决认为超过20年无效，有的民事判决适用国务院部委规范性文件、省政府规章，认为超过20年有效。
本文讨论超长期出租集体经营性建设用地是否构成刑法上的非法转让土地使用权行为。
不少法院判决坚持这样一种做法：土地租赁合同约定50年以上的租期，远远超出了法律规定的最长租赁期限，且租金为一次性支付，明显为以“以租代售”形式非法转让土地使用权的行为，进而认定被告人构成非法转让土地使用权罪（例如：广州市白云区人民法院(2019)粤0111刑初2579号刑事判决书）。
原《合同法》、现《民法典》规定合同约定租赁期限不能超过20年，并不禁止一次性收取租金，为何一次性收取租金与超长期出租结合起来，就形成“以租代售”了？
一方面，假如广东省某村集体经济组织跟其他人约定，集体经营性建设用地租赁期限是50年，一次性收取租金。这是否会被当成刑法上的“非法转让土地使用权”？
例如，广东省潮州市潮安区法院（2016）粤5103刑初530号刑事判决书认定：被告人林某浩在担任塔下村委会主任期间，主持召集村两委会、党代表、老人组代表、村民代表会议，于2005年1月5日，将塔下村集体11亩农用地（其中基本农田8.9亩）非法转让给该村村民林某14开办的澄海良兴公司，年限60年，获取土地转让费人民币88万元，系非法转让农村集体土地使用权，但因该片土地于2010年之后已规划为建设用地，2012年潮安区人民政府根据“三旧”改造政策，通过处罚缴税等措施后确权发证，使历史违法用地合法化，就切断了上述土地的违法性。
可见，法院判决认定林某浩是在非法转让土地使用权，而不是出租，林某浩的超长期出租行为因涉案土地已经被政府确认为建设用地而合法化、没有被追究。既然该土地已经是建设用地，那就允许转让，所以，即便林某浩长期出租的行为被认定为转让，那也没有问题。假如该土地不是集体建设用地，恐怕该行为仍会被定为刑法上的“非法转让土地使用权”。
另一方面，假如广东省某村集体经济组织召开过村民代表会议，把集体经营性建设用地租给村民甲，租期60年，允许转租。村民甲用了五六年后，把这块地转租给乙，租期是甲与村集体经济组织的剩余租期，甲一次性收取租金。甲是否构成刑法上的“非法转让土地使用权”？
村集体经济组织通过民主程序决策，对集体经营性建设用地的出租没有问题。按照超长期出租、一次性收取租金的逻辑，甲无疑会被当成“转让土地使用权”，再加上集体土地转让需要经过村民会议或者村民代表会议三分之二以上成员通过，而甲不符合这一点，可能会被认定为属于刑法上的“非法转让土地使用权”。
但是，一些省政府、国务院部委颁发的规范表明，在集体经营性建设用地这个领域，把超长期出租、一次性收取租金的行为当成转让土地使用权的做法，不能成立。
第一，2005年《广东省集体建设用地使用权流转管理办法》第十三条规定：“集体建设用地使用权出让、出租，应当签订书面合同。集体建设用地使用权出让、出租的最高年限，不得超过同类用途国有土地使用权出让的最高年限。”
第十八条第三款规定：“集体建设用地使用权转让、转租的年限为原土地使用年限减去已使用年限后的剩余年限。”
第二，《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第十二条规定：“土地使用权出让最高年限按下列用途确定：（一）居住用地七十年；（二）工业用地五十年； （三）教育、科技、文化、卫生、体育用地五十年；（四）商业、旅游、娱乐用地四十年；（五）综合或者其他用地五十年。”
第三，原国土资源部《规范国有土地租赁若干意见》（国土资发〔1999〕222号）第四条指出：“对需要进行地上建筑物、构筑物建设后长期使用的土地，应实行长期租赁，具体租赁期限由租赁合同约定，但最长租赁期限不得超过法律规定的同类用途土地出让最高年期。”
从这些规范来看，转让与出租是有区别的，出租期限可以超过20年，并非超长期出租达到40年、50年，就等于转让。
根据全国人大常委会的解释，认定非法转让土地使用权罪中“违反土地管理法规”，需要依据全国人大及常委会制定的土地管理法等法律及国务院制定的行政法规。这是罪刑法定原则的要求，不能根据政府部门规章、规范来认定“违反土地管理法规”。但是，基于法秩序统一性原理、国民预测可能性，政府部门规章、规范可以作为“出罪”的依据。
且先不管上述关于租期的规范与原《合同法》《民法典》的冲突如何协调，在这些规范的背景下，当事人建立集体建设土地的租赁关系，约定出租期限达到40、50年，符合这些规范，即便租期约定60年，最多超出的部分违规。一次性收取、支付租金，并不使得这些建设用地使用权的超长期出租行为就转化为建设用地使用权的转让行为。
前述的村民甲的转租行为，具有规范性依据，并不因超长期转租、一次性收取租金就变成了刑法上的“转让土地使用权”，在村集体经济组织同意转租的情况下，他也不需要再去征求村民会议或者村民代表会议的同意。
可见，不能够单纯以超长期出租、一次性收取租金为由，而把出租当成转让。至于超长期出租是否变成实质上的“转让”，还需要考虑其他因素。
作者
简介：黎智鹏，广东专职律师，主要从事刑事辩护、申诉，全国办案，微信：16602004223，邮箱：16602004223@163.com。