一、案例简介
人民法院案例库收录根据北京市海淀区法院2014年刑事判决编写而成的案例——《田某满、田某利非法转让土地使用权案——以“转租”之名行转让土地使用权之实的，构成非法转让土地使用权罪》。
简要案情是：田某满、田某利经商议后，以村民委员会的名义，将田某利从北京市海淀区某某镇某某村租赁的7.5亩集体土地（为基本农田及一般农地区），转租给非该村村民的董某银使用，租赁期限为61年，田某利收取了董某银支付的租金195万元。董某银在土地上面盖房后出租给他人。
法院认为：田某满系某某村村委会主任，田某利系该村村民并拥有涉案土地的使用权。田某满、田某利的“转租”行为已具有实质意义的“转让”效果，构成非法转让土地使用权罪，均判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币十万元，理由有：
一、“转租”土地使用权未履行必要的法律程序，即经村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意。
二、田某利与董某银约定的租赁期限长达61年，远超国家法律对于土地承包期限为30年的强制性规定，该“转租”行为已具有实质的“转让”效果。
三、田某利收取巨额租金后，未履行保证该承包土地继续用于农业生产用途的义务，而是放任建房出租，致使农用地改作他用。
案例总结的裁判要旨是：对行为人将其所承包土地使用权“转租”的行为，应当结合全案证据对“转租”行为性质进行实质判断，其中考虑的因素就包括上述三点理由。
二、田某利是否拥有土地使用权？
该案例前面说田某利是从村里租赁了7.5亩农用地，后面说田某利拥有这些土地的使用权，判决理由强调土地承包期限，裁判要旨提到承包土地使用权。这里存在很大的逻辑矛盾。
由于该判决是在2013年由法院受理、2014年作出一审判决，我主要用当时有效的法律来分析。
第一，原《合同法》第二百一十二条规定：“租赁合同是出租人将租赁物交付承租人使用、收益，承租人支付租金的合同。”
据此，以案情所提的田某利租赁土地的事实为基础，田某利只是依据租赁合同来使用土地，享有的是债权，没有物权意义上的土地使用权。
第二，如果法院判决理由所提“拥有涉案土地的使用权”指的是债权，那么，田某利没有物权意义上的土地使用权，如何做到、实现“转让土地使用权”？毕竟，非法转让土地使用权罪的前提之一，就是行为人享有土地使用权。使用土地的债权不等于土地使用权，这一点必须要区分清楚，不能凭空虚构出一个“使用权”。
第三，如果判决理由所提“拥有涉案土地的使用权”是指物权，那么，法院判决的断定显然把债权与物权搞混淆了，田某利不会因为租赁土地，就享有物权意义上的土地使用权。
第四，最后，总结的裁判要旨再冒出个“行为人将其所承包土地使用权‘转租’”，不符合案情所要表达的基本事实，显得很牛头不对马嘴了。
三、田某利是承包后出租、承包后转租、还是租赁后转租？
判决理由强调土地承包期限30年，裁判要旨也强调承包土地使用权。
第一，我国法律有“土地使用权”这个概念，没有“承包土地使用权”这个说法。“土地承包经营权”是一种土地使用权。
第二，裁判要旨的意思似乎是说田某利有土地承包经营权，即裁判要旨所谓的“承包土地使用权”。如果是这样，那么田某利就不是在租赁土地，而是在承包土地了。
承包方（村民）与发包方（村委会或村集体经济组织）签订土地承包合同。《农村土地承包法》第二十二条：“承包合同自成立之日起生效。承包方自承包合同生效时取得土地承包经营权。”可见，这种方式叫承包，不叫“租赁”。
2009年《农村土地承包法》第三十二条规定：“通过家庭承包取得的土地承包经营权可以依法采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转。”
如果田某利是直接从村里承包土地，获得土地承包经营权，那么，田某利之后就是““出租”土地，而不是“转租”土地了。承包土地后“转租”这种说法是不严谨的，也不足以准确地描述法律事实。
第三，从田某利从村“租赁”土地、之后“转租”的案情描述来，法院判决的意思似乎并不是田某利从村里承包土地，而是从村里租赁了“承包土地”，然后再“转租”。
问题是，仅仅是“租赁”，能否让田某利获得“土地承包经营权”？
2009年《农村土地承包法》第三十九条规定：“承包方可以在一定期限内将部分或者全部土地承包经营权转包或者出租给第三方，承包方与发包方的承包关系不变。承包方将土地交由他人代耕不超过一年的，可以不签订书面合同。”
2005年《农村土地承包经营权流转管理办法》第三十五条第五款规定：“出租是指承包方将部分或全部土地承包经营权以一定期限租赁给他人从事农业生产经营。出租后原土地承包关系不变，原承包方继续履行原土地承包合同规定的权利和义务。承租方按出租时约定的条件对承包方负责。”
显然，村出租土地给田某利，并不使田某利获得土地承包经营权。这就又回到“没有获得土地使用权，如何转让土地使用权”的问题了。
所以，到底是承包后出租、承包后转租、租赁后转租，反映出概念混乱的问题。这可是人民法院案例库的案例，而人民法院库的案例是要给法院裁判时参考使用的。
作者
简介：黎智鹏，广东专职律师，主要从事刑事辩护、申诉，全国办案，微信：16602004223，邮箱：16602004223@163.com。