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文章来源:《理论与改革》2024年第3期
商希雪,中国政法大学刑事司法学院副教授,网络法学研究所副所长,钱端升青年学者。主要从事网络与信息法学、数字经济法治、人工智能治理等领域的研究。在《法商研究》《法律科学》等国内外刊物发表文章数篇;主持过国家社科基金项目、省部级项目等。
摘要:在数据要素市场化的导向下,公共数据开放与再利用的运营市场可分为一级市场与二级市场,两级市场的制度建构面临各自的工作重点。一级市场的制度建设针对原始公共数据,侧重数据的开放与授权问题,二级市场的制度建设则针对衍生公共数据产品或服务,侧重关注多方主体关于公共数据市场化开发与加工后的收益分配问题。然而,即使一级市场与二级市场各自的运转逻辑不同,在打造公共数据全产业链条的背景下,一级市场与二级市场也存在运营上的链接,由此必然需要制度层面相互衔接,一级市场的开放逻辑决定了二级市场再利用收益的分配思路,二级市场的公共数据再利用及其利益分配也应反哺一级市场的开放资源,这也是数据财政的制度逻辑起点。整体上,公共数据开放与再利用的制度构建与规则设计,应当在两级市场模式的整体视域下有序开展及细化嵌入。
关键词:公共数据;授权运营;两级市场;数据财政;制度建构
当前,数据要素市场的建设按照两级市场模式展开与推进,一级市场着力解决数据要素的“有效入场问题”,侧重明晰权责助推数据要素流向市场,其中重点是明确数据加工使用权和经营权,以确保数据在来源上可靠、在质量上可用、在操作上安全;二级市场则着力解决数据要素的“高效流通问题”,核心在于激发市场活力,培育市场内生动力,让市场交易活跃度实现根本性提升。对于公共数据授权运营来说,一级市场是公共数据资源(原材料)供给市场,二级市场则是公共数据产品和数据服务的交易流通市场。两级市场中对于公共数据的治理侧重点存在本质差异,一级市场侧重数据持有者对公共数据的开放权限,二级市场则关注数据需求方对公共数据的利用权益,公共数据由此在两级市场中的法律保护路径并不统一,需理清各自的路径倾向并实现两者之间的协同。学界已经就公共数据开放中的个人信息保护路径、公共数据权属、公共数据授权运营模式、公共数据开放安全、公共数据运营收益分配等问题展开了深入研讨,并就安全保障、权属确定和授权运营组织等事项达成一定的理论共识,但整体而言,目前的理论探讨侧重围绕一级市场的运作架构展开研究,对于公共数据在二级市场上的运营模式与权益分配,以及一级市场与二级市场的区分、链接与协同机制,则尚未给予足够的关注。本文在已有研究文献和深入调研的基础上,以两级市场划分作为审视公共数据授权运营的基本视角,尝试对公共数据开放与再利用的市场治理逻辑进行深入的理解和阐释。
公共数据开放与再利用的根本价值在于:通过公共数据开放引导相关社会主体实现数据复用,从而带动整体数据资源的开发与价值释放,并根据数据要素的价值规律进行收益分配。鉴于此,一级市场旨在促进公共数据的开放共享,强调提高数据供给能力,其有效运转依赖于政府主导机制,积极推进政务数据共享、公共数据开放和政企数据共享等活动;二级市场旨在促进公共数据的开发与流通,强调提高数据的供需对接能力,其有效运转依赖于市场竞争机制,鼓励公共数据(处理)使用权以及数据衍生产品和服务的交易流通。数据财政制度是链接与贯通公共数据两级市场的有效机制,数据财政本质上是政府“理数据财富之政”,是实现数字经济发展过程中公共利益的手段。需要说明的是,数据财政并不是依赖于公共数据的“出售”,而是贯穿于公共数据流通利用的全产业链条。在两级市场模式下,数据财政通过激发市场活力来发挥其制度作用,一方面直接促进一级市场中高质量数据要素的供给,另一方面间接优化二级市场中数据资源的配置。然而,在当前的一级市场中,存在供给能力不足、授权开放机制不健全等问题;在二级市场中,公平合理的收益分配机制尚需进一步厘定,而数据收益正是数据财政的基本前提。对此,本文在两级市场模式下有的放矢地提出进一步构建与完善公共数据授权运营的制度方案,以此为数据财政奠定坚实的制度支撑。
一、一级市场与二级市场的运营隔离与制度协同
公共数据市场实质上只有两类主体:公共组织与私营组织,公共组织的代理人是政府和公共单位,私营组织的代理人则是企业和个人。主导一级市场的主体为公共组织,构成二级市场的主体为私营组织,两类主体在职责定位与运营目的上天然存在冲突,作为公共数据开放与再利用全过程中的必要成员,两类主体以及两级市场必须在冲突中寻求平衡与协调。
(一)一级市场与二级市场的天然隔离
公共数据的一级市场与二级市场既存在互相隔离的必要,也存在相互作用的事实,一级市场的数据开放、授权范围与安全要求决定了二级市场的开发权限与开发程度;二级市场的数据开发前景与增值收益分配则影响了一级市场的开放考量与成本弥补。
1.一级市场与二级市场的分层必要性
尽管存在诸多认知与实践的误区,理论上来说授权运营仍是当前公共数据一级市场最被认可的运营方式。授权运营采取的是公私合作方式,持有公共数据的公共机关主要负责开放,被授权运营数据的私营主体则主要负责开发与再利用。从授权运营的整体结构来看,公共机关是一级市场的主要参与者与主导者,私营主体及其他第三方是二级市场的主要参与者,负责公共数据的市场化利用,为公众提供有偿或无偿的公共性服务。从公共数据的概念界定来看,公共数据的产生与存在本质上源于国家公共服务,各公共机关作为履行国家管理职能、负责提供公共服务的主体,凭借事实的持有可以将公共数据的开发与再利用权利授予二级市场的运营者。在授权运营过渡阶段和二级市场上,运营者对于获取的公共数据进行二次开发从而产生具有公共性质的数据产品或服务,最终提供到自由市场进行交易、流通或流转。对于最终被市场化的数据产品或服务,运营者投入了时间、资本和人力,自然享有对其进行收益的权利。对比来看,在一级市场上,并不强调对公共数据资源的产权归属与提出主张,公共机关是公共数据的加工者和持有者,享有对公共数据资源的持有权,具备充分的管理权限即符合一级市场顺利运转的需求,因此一级市场上不强调数据权益的划分。同时,在一级市场上,对于数据的加工处理本身是源于公共职能的履行,对数据不存在市场开发以及额外的成本投入,因此一级市场上也不涉及收益分配的讨论。因此,一级市场与二级市场在功能定位、运转逻辑上存在本质区分,制度规范目标也相应各有侧重。
2.一级市场与二级市场的界分标准
从市场运营角度,根据是否经过二次加工以及数据加工和处理的主体,一般将数据分为原始数据和衍生数据。原始数据和衍生数据的根本区别在于第三方是否对数据利用做了投入,例如数据分析和转换性利用等。从这一点来看,在将数据资源与数据产品作为基本分类的思路下,公共数据两级市场的本质区分也应建立在原始公共数据与公共数据衍生产品(或服务)的分类基础上。公共数据的权利客体包括原始数据、数据资源和数据产品,数据资源基于数据来源方授权(也称为原始数据),数据产品则基于数据资源投入实质性加工或创造性劳动(也称为数据衍生产品)。需要注意的是,当前数据市场上提供的数据服务,例如,可视化的数据分析和建模等数据应用服务、以清洗加工处理为主的数据处理服务、数据分析工具服务和行业研究报告、与云融合的各类大数据技术产品等,本质上均属于数据产品。在当前的数据市场上,常见的数据产品有数据集、数据API(应用程序接口)。据此,公共数据一级市场与二级市场的区分应以是否经过处理加工作为划分市场阶段的基本依据,以此恰当衔接公共数据授权运营的流通规则设置,例如数据确权、收益分配等。
3.界分一级市场与二级市场的制度构建意义
一旦一级市场上完成了授权与开放,二级市场的开发与再利用状况是否还与一级市场的开放授权相关联?本文认为,为保障交易与市场期待的稳定性,二级市场上的公共数据产品或服务,其营业权限与范围不应再受一级市场管理主体的约束,因此两级市场的必要隔离需要制度建设的支撑。鉴于公共数据授权运营一级市场与二级市场在功能、组织和内容上的本质区别,区分两级市场之于规范建设工作的意义主要在于以下三点。
首先,明确各自制度的规范对象。公共数据一、二级市场的界分标准主要依据原始数据与数据衍生产品,一级市场与二级市场所针对的规制对象即存在根本差异,因此决定了一级市场与二级市场根源上的各自制度独立性。在二级市场上,制度规制的对象是运营主体最终向市场提供的数据产品和服务,如数据模型、数据分析报告、数据指数、接口调用(查询或核验)、数据沙箱、基于数据的咨询服务等,而非一级市场上原始数据本身。通过两级市场的治理对象差异可以看到一级市场与二级市场的分界线,也可明显看出两者在制度建构上差异所在:一级市场需要行政管制,二级市场则是相对自由的。如果对公共数据到公共数据产品或服务的这个流程进行分阶段分析,一级市场是国家公共机关主控的,受行政监管,主要负责公共数据开放与共享,制度层面待解决的问题是如何在公共乃至国家安全的前提下开放数据,涉及相应的安保措施、安全管理机制以及授权运营协议;二级市场(包括授权运营阶段)则是运营主体在数字经济市场中的经营与参与,受市场机制调整,主要负责对公共数据进行开发与再利用,制度层面亟待解决开发主体对于公共数据衍生品的权益确认与利益分配问题。
其次,选择适合各自规范对象的法律保护路径。在一级市场上,有观点认为,“公共数据应当确立法律保护,但不宜采取财产权路径,根据其性质适于采取管理化路径”。然而,如果政府对公共数据资源享有完全的支配权力,即政府享有私法意义上的财产权益所有权,就会存在权力寻租风险,如此的制度安排不尽合理。基于这一考量,在私法领域的研究成果中,部分学者认为,公共机关与公共数据的法律关系可视为信托关系,而在二级市场中,公共数据进入数据要素市场,各方关注的是公共数据资源作为数据要素的开发价值与市场收益。本文认为,在公共数据授权运营两级市场模式下,私法视野下的财产权保护路径与公法视野下的行政管理路径并不会发生实质冲突,适合对公共数据的运营市场做出分层治理,两级市场有其各自的治理逻辑与机制路径。具体来说,一级市场依赖行政管理机制,需要打破“数据孤岛”提升数据规模,并启动分类分级的授权运营管理,进而保障公共数据安全且充沛地流入二级市场以进行深度的市场开发与再利用,对此,制度层面应保障公共数据授权运营的正当性与合法性,明晰授权运营的治理权力基础;二级市场则强调市场的自由竞争与财产权益的分配,通过市场供需关系调动开发主体的积极性,充分发挥价格和竞争机制的作用,激发公共数据衍生产品或服务的市场活力,对此制度层面需要建立健全市场运营机制与数据权益分配制度,最大程度优化公共数据要素的资源配置。
最后,针对性落实各自的治理目标。鉴于一级市场与二级市场的制度逻辑不同,在对公共数据的处理上秉持“管住一级、放开二级”的原则。一级市场的制度构建主要围绕原始数据之上的原始权益,重点针对数据的持有权和开放权,并且与第三方权益存在交叉关联,如个人信息权益、商业秘密、知识产权等,因此一级市场应当首先理清各方的权益内容以及设置对应的保障机制,对关涉第三方权益的数据进行“清洗”,确保数据具备可开放性与可使用性,从而依法合规地流入二级市场。相对比来看,二级市场运营则面向数据资源的开发利用、应用场景落地、市场交易等,关注的是数据资源转换为数据产品或服务后的经营收益,因此制度层面应重点针对数据资源再利用后的收益权。在大数据时代,产权理论正在经历第三次变革,相较于劳动力、资本、土地等传统生产要素重视产权配置,对于数据来说,相较于数据的所属或所有,尤其是数据的二级市场,强调数据的使用收益权更适合数据价值的最大化释放。
(二)一级市场与二级市场的制度协同需求
以往国内外对于公共数据的共享开放提倡免费开放,事实上,无论出于公益目的还是商业目的的公共数据再利用,均需要在数据安全、数据可用性等开放需求上投入一定的资金、人力、物力,如果二级市场对一级市场始终无资源反哺,则会陷入激励机制的死循环中,因此在两级市场相互作用的前提下两级市场的制度构建需要存在相互协同的空间。
1.一级市场对二级市场的作用与影响
在一级市场上,对于公共性强的公共数据,持有者拥有的开放权限更高,管理义务更重,反之则是减弱的;在二级市场上,公共性程度不同的数据也对应不同的开放程度与市场化程度,公共性强的数据往往理论上可开放性更高,同时自身的安全要求也更高。例如,政务数据作为公共性最高的公共数据类型,自身关涉社会安全与国家安全,开放时对安全性的要求更高,同时政务数据的公共价值更高,对于社会管理的可用性更高,对应的开放程度也应更高。而对于公共性弱的数据,鉴于其私有性程度的提高,其开放程度与市场化程度会是有限度的。由此,一级市场的管控力度对于二级市场的活跃度存在一定的决定作用。但是,与此同时,也必须防止公共数据授权的“部门化”和“权力化”,公共数据开放运营的根本驱动力应当来源于数据开发利用成效对数字产业的推动和促进,而不是强制性的工作任务。公共数据的社会和经济效益本质上取决于技术加工能力,数据的数量与规模仅是价值最终释放的必要却不充分前提。在一级市场上,公共数据持有者对于公共数据的开放能力与开放资源是有限的,因此必须引入公私合营模式(public-private-partnership,简称“PPP”),即由数据持有主体筛选有资质、有能力开发公共数据的市场主体。因此,一级市场要考量被授权运营主体的数据开发能力、公共服务水平以及市场竞争力。一方面,具备较强的数据安全保障能力是被授权运营主体必须具备的资格条件;另一方面,具有足够的技术分析利用能力对原始公共数据进行开发利用进而产出具有经济社会价值的数据产品,能够显著提升公共数据开发利用成效。需要注意,除了应当具备开发能力,授权运营主体及二级市场主体更要具备较强的运营能力,有能力找到公共数据开发产业链下游的场景应用方,并可提供稳定、可靠、可持续的服务,形成良好的数据要素市场生态。
2.二级市场对一级市场的经济补偿:数据财政的合理性
以上提到,因为在一级市场中公共数据持有者对数据不存在市场开发以及额外的成本投入,因此不涉及收益分配的问题。但是,公共数据持有者,即公共机关,是否可一定程度上获得公共数据二级市场开发所带来的经济收益,这也是数据财政制度是否具备合理性的基础问题。数据财政,是指在数据要素开发和流通中适配的财政税收制度的概括和总称。当前,很多地方出台的数据条例直接指出公共数据属于公共资产(或国有资产),预示了公共数据作为财政税收来源的前期基础。当前,关于数据财政的概念及理论基础尚不够成熟,实践层面也以公共数据授权的方式在逐步探索。事实上,以公共数据授权运营作为牵引的数据要素市场形成后,如果匹配适应数据要素市场的政府财源增长机制,数据财政即可成为数字经济时代的重要政府财源。2023年12月31日,财政部印发了《关于加强数据资产管理的指导意见》(下称《指导意见》),明确要求公共数据资产各权利主体依法纳税并按国家规定上缴相关收益,由国家财政依法依规纳入预算管理。可以看到,《指导意见》明确认可与支持数据财政的推进,事实上,数据财政制度的诞生、形成与发展有其实践基础和理论依据。
第一,数据财政是公共数据国家所有的权能延伸。作为“公共资产”和“公共资源”,公共数据承载着公共利益和国家利益,目前学界的主流观点认为,原始公共数据属于国家所有,国家所有权是为了应对市场失灵而干预资源分配的公权力设置,其权能内容包括产权设定、分配与保护、标准管制、税费征收等。鉴于公共数据的开发服务于公共性应用,公共数据开放本质上是为了行政履职与公共服务供给,是公权力在兑现提供社会公共服务的宪制承诺,因此,数据财政契合公法理论中国家所有权中的规制权能,国家有权取得公共数据运营的部分收益,公共数据在二级市场的开发运营收益应当在扣除成本之后通过缴纳税收的方式反哺国家。
第二,数据财政是支撑国家履行社会管理、资源调配功能的应有之义。同传统税收的理论依据一样,围绕公共数据授权运营的税收,也是国家为了向社会提供公共产品、满足社会共同需要,参与社会产品分配的表现。公共数据本身蕴含的公共使用价值本质上源于国家机关的履职行为,由公共履职行为加工成为公共数据,如果未经公共职能职责的“加工”过程,国家机关与企业收集个人信息并无实质差异。在一级市场上,公共数据的高价值性来自履职机关或机构的收集与加工贡献。基于履行公共职务收集与处理公共数据,这是二级市场上的开发主体所不可替代的或者不能够做到的,公共数据需要授权才开放的逻辑正源于此。二级市场的市场化开发需服务于助力公共机构对数据的收集与处理,同时也约等于助力公共职责的履行,这是二级市场应当反哺一级市场的基本逻辑。2022年12月2日,中共中央、国务院发布了《关于构建数据基础制度更好发挥数据要素作用的意见》(下称“数据二十条”),与数据财政相关的概念出现了“有偿使用、公共利益”等提法,明确提出要探索建立公共数据资源开放收益合理分享机制,同时提到了“推动用于数字化发展的公共数据按政府指导定价有偿使用”。可以看到,“数据二十条”为公共数据的合理有偿使用开了“绿灯”,也将各地数据统筹管理部门与运营机构从“公共数据能否收费”的争议束缚中解放出来,为公共数据的增值化开发利用提供了依据。
第三,数据财政是推动公共数据二级市场良性运营的经济保障。在数据要素市场化背景下,一级市场中公共数据开放的最终目标在于二级市场的开发运营,因此二级市场的顺利运营是公共数据授权运营的核心所在。数据财政可以解决政府数据开放的财力支撑持续性问题,有利于公共数据开放的良性循环。如果二级市场上运营主体是对公共数据进行商业开发,大量高频的访问与调用也会极大增加公共数据持有者的处理成本,因此也需要商业主体对公共数据资源的授权与开放支付对价,同时也可避免对公共数据资源的滥用。二级市场对一级市场的经济补偿标准主要根据二级市场对于公共数据的访问频次,弥补因访问频次而增加的数据维护成本即可,而不应以二级市场对公共数据的市场收益为标准,否则会扼杀二级市场对于公共数据资源的开发积极性。当然,应用于产业发展的公共数据二级市场是市场化的,遵循自由市场经济规律,因此也可通过双方签订合同来约定经济补偿的方式与标准,这样也可缓解中小微企业在开发初期因运营资本有限而难以支付开放对价的障碍。中小微企业是公共数据挖掘与创新的主力军,也是公共数据资源价值实现释放的“最后一公里”,在制度设计上应为其扫清应用公共数据的可能障碍,因此经济补偿的机制应当是灵活多元的。
(三)公共数据间接市场化的现实困境与制度出路
在两级市场模式下,公共机关所持有的公共数据在一级市场转化为可开放的数据资源,在流入二级市场后即开启了市场化进程,也意味着二级市场间接市场化了原始公共数据。鉴于公共数据在内容和价值上的公共利益特性,市场化下的逐利性难免会给公益属性带来挑战,公共数据授权运营的制度建设工作应尤其重视这一点,尽力寻求两者之间的价值平衡。
1.一级市场公共性与二级市场市场化的冲突
公共数据的公共性支撑与决定了一级市场中公共数据开放的权益基础与授权逻辑。数据主体与公共数据持有者之间存在管理与被管理的公法关系,本质上属于行政主体与行政相对人之间的行政管理法律关系。一级市场运营体现出来的特性主要是行政监管,而二级市场运营的主要特点则是市场性。在政府主导的市场化模式下,二级市场上无论是公共数据的营利性开发还是公益性开发,均应具备公共性。“数据二十条”提出要鼓励各类企业依法依规依托公共数据提供公益服务,并推动大型数据企业积极承担社会责任,也就是说,大型企业对于公共数据的市场开发也应以公共服务为根本遵循。然而,在大力发展数字经济、积极推进数据要素市场化的趋势下,公共数据的再利用也逐步走向完全市场化方向,企业利用公共数据库开发了诸多商业化的产品和服务,例如企业登记数据(如企查查)、气象数据(如墨迹天气)和交通数据(如百度地图)等。可以看到,公共数据在二级市场上运营必然也应当是市场化的,公共数据开发与再利用的产品或服务也是具备市场性的。一级市场的公共性与二级市场的市场化之间该如何协调和平衡,是公共数据市场化的关键命题。前面提到,公共数据市场化利用中需以公共服务为根本目标,但产品或服务的市场性并不排斥公共服务的根本定位,上述商业性产品和服务的自身应用场景也属于民生公共服务,具备公共性。对此,市场化运营的公共性主要体现为两点:一是社会公众获取的平等性,不存在获取门槛且不可直接收费(允许间接获益);二是开发应用场景的普遍性,不宜偏向过于小众化的市场需求。总而言之,出于增值目的的公共数据运营也应当以惠及全体公民为目标,被授权主体从事符合商业需要的经营活动的过程中必须将提供普遍公共服务的效果也考虑进去。从表象上来看,必须解决原始公共数据价值公共性与衍生公共数据产品价值市场化的适配问题。
2.一级市场公共性与二级市场市场化的制度协调要点
相较于一般数据要素的市场化,一级市场是公共数据开发的特有存在,其运营制度逻辑为“数据开放—授权运营”;无论是对于公共数据还是其他数据,对应的二级市场是相同的,其运营制度逻辑结构为“数据需求方(开发者)—数据(产品或服务)交易”,在数据要素市场化的宏观政策下,两层制度存在互相呼应与对应的地方,最终也应实现统一。针对两级市场当前所呈现出的冲突要点,应该分别针对两级市场分析各自面临的制度建设重点,以期化解一级市场公共性与二级市场市场化存在冲突的难题。第一,一级市场相关的制度建设需细化授权本身。梳理当前各地关于公共数据授权的相关政策文件得出,在一级市场中公共数据授权运营实践存在三种模式:综合授权运营加工模式(“集中1对1”)、分散授权运营加工模式(“分行业1对N”)、两级授权运营加工模式(“分散1对N”)。但无论是哪种授权模式,其运营框架仍然是在两级市场模式下。然而,基于实践中授权运营模式的多样化,在制度建设上应细化一级市场中公共数据授权运营的具体内容,在明晰公共数据授权运营机制时代使命的前提下,围绕公共数据的可开放性和开放条件做出具体的制度设计。例如,根据授权关涉主体的不同可分为单授权和双授权模式,根据数据可开放程度的不同可分为特许授权和专门授权,等等。第二,二级市场相关的制度建设应侧重维护公共数据开发者的收益权。当前相关的司法处理案例,国家发展改革委2022年3月发布的《数据基础制度若干观点》,国家发展改革委:《关于对“数据基础制度观点”征集意见的公告》,国家发展和改革委员会网站,中共中央、国务院2022年12月发布的“数据二十条”均体现了保护数据开发者数据产权的思路,即尊重数据采集、加工等数据处理者的劳动付出,充分保障数据处理者使用数据和获得收益的权利。例如,北京微梦创科网络技术有限公司(“微博”)诉湖南蚁坊软件股份有限公司(“蚁坊软件”)不正当竞争案、淘宝诉美景公司大数据产品不正当竞争案等。因此,二级市场的制度建设应侧重关注公共数据接收方的收益问题,对于作为接收方的大数据集团(授权运营公共数据资源)与数据需求方(负责开发公共数据衍生产品或服务),一方面要选择适当的公共数据开发权益的法律保护路径,另一方面应结合具体的产业场景对公共数据市场化利用中的增值部分做出明确的权益分配。
二、两级市场模式下公共数据授权运营制度的细化与分化
当前各地实践中公共数据开放模式主要采取授权运营模式,然而,公共数据授权运营作为一项仍在探索中的新兴制度,其概念内涵、法律性质、运作方式等方面尚存在诸多疑问和争议。在规范层面上,我国尚未建立公共数据授权开放的整体制度框架;在实践层面上,各地在立法工作与试点实践中对于授权运营机制也存在诸多认知误区与落实盲点,亟需首先从理论上廓清公共授权运营制度的组织结构和运营体系。
(一)明晰公共数据授权运营的时代使命:从一级市场向二级市场的过渡机制
当前,公共数据作为生产要素的市场化程度尚不完全,市场发展阶段尚处在发展期,还未达到成熟期,目前公共授权运营是公共数据开放与再利用的主要途径和方式,也是链接一级市场与二级市场的过渡机制。
1. 由一级市场向二级市场过渡的必要性
财政部《指导意见》提出要通过公共数据资产运营公司对公共数据资产进行专业化运营,进而推动公共数据资产开发利用和价值实现。2023年12月,国家数据局局长刘烈宏介绍国家数据局重点工作时指出要落实产权分置制度,明确公共数据授权运营的合规政策和管理要求,厘清数据供给、使用、管理的权责义务,探索公共数据产品和服务的价格形成机制,让公共数据“供得出”。其中,规范授权是最为前提的合规问题。公共数据的授权运营,是指具有公共数据运营意愿和技术服务能力的市场主体,向数据管理方申请并获得开展公共数据归集、加工处理、分析挖掘、开发形成数据产品和服务等运营权的过程。鉴于公共数据持有者直接承担公共数据开放工作会存在运营能力不足、寻租风险较高以及责任界分不明等问题,因此以公权力授权具备相应运营资质和充分技术能力的可信中介承担公共数据的开放工作更为恰当。尽管授权运营的目标是加速数据的落地场景应用,而在当前各地的实践中,例如,《杭州市公共数据授权运营实施方案(试行)》则限定了开放的对象,只有数量较少的有资格主体才可对公共数据进行访问与开发利用,并在公共数据的系统层级设定了访问限制,一定程度上背离了公共数据开放的广泛性与普遍性,将授权运营变为了“特许运营”。可以看到,地方政府对于公共数据的开放存在安全忧虑,态度上较为谨慎。然而,如果一级市场本质上采取的是特许经营模式,那么二级市场极可能会发生公共数据运营的垄断,不利于公共数据市场的蓬勃发展,因此一级市场不该是保守且限制的,应为二级市场运营主体提供充分的获取与再利用机会。在当前公共数据开放与再利用探索实践时期,众望所归的授权运营可以作为间接实现公共数据市场化的支撑机制,这也是公共数据从一级市场开放向二级市场开发的过渡阶段。
2.公共数据授权运营的功能定位与组织结构
公共数据的全生命周期围绕数据开放与开发的“权力/权利—权利/责任—权利/利益”的三重结构展开,授权运营机构负责提供初级的公共数据产品或服务以供第三方进行开发与再利用。由此,授权运营机构负责公共数据从一级市场向二级市场过渡,主要职责在于三个层面:(1)保障一级市场所关心的数据安全(包括后续流通中的安全),对数据开放做出安全评估和清洗处理;(2)提升原始公共数据在二级市场的可用性,对原始数据进行必要的加工,形成中间态的数据产品或服务;(3)便利二级市场主体对数据的获取与利用,有限主体的开发能力也是有限的,只有允许多元的主体间接进入一级市场获取到海量丰富的公共数据(主要为中间态产品或服务),才可能在二级市场上开发出多样的应用场景,激发公共数据的市场活力。在此逻辑下,公共数据授权运营的基本架构如图1所示:
结合图1来看,在两级市场模式下,一级市场仅负责公共数据的供给,中介性的授权运营机制保障在安全前提下对公共数据进行访问与初步开发,二级市场则面向的是场景应用的开发与交易,对于二级市场的后续产品开发不应做过多限制。总而言之,授权运营仅是构建可信的公共数据市场的过渡性机制,其历史使命主要为解决公共数据的安全忧虑以及助力数据要素尝试市场化的推进与发展,随着以公共数据为首的数据要素市场的发展与成熟,最终会由一级市场直接进入二级自由市场,届时制度层面将更注重二级自由市场的品牌信誉和竞争秩序。
(二)授权运营制度的细化:单授权模式与双授权模式
当开放的公共数据不涉及第三方数据时,则仅涉及公共数据持有方的单方授权,即仅需要公共机构的授权,对此无需再赘言;然而,当公共数据开放涉及第三方权益时,则不只需要获得公共数据持有者的授权,还需要获得第三方的授权,即双授权模式。当前,公共数据授权运营面临的最大争议或者最为敏感的现实障碍是关系到个人信息的公共数据,如个人医疗数据、生物识别信息等。对于源于个人、企业或其他组织的公共数据,公共数据运营方所需要的授权应该采取双授权模式。公共数据的开放运营需要获得两方主体的授权:一是数据持有方(政府或授权公共服务机构)的授权,运营方获得的处理权限包括处理的内容、方式或目的;二是相关权益一方或信息主体一方(涉及隐私、个人信息、知识产权的权利主体)的授权,分别对应主体同意制度与知识共享(Creative Commons) 标准许可协议。对于后者,包括信息主体对公共机关的“授权”、信息主体对授权运营机构(大数据集团)的“授权”、信息主体对公共数据使用者(开发者)的“授权”。有观点认为,对于涉及敏感个人信息的公共数据开放,应当充分保障公民行使个人信息自决权,并建立相关的同意机制,其开放应当遵循知情同意原则,禁止强行开放。然而,学界也有观点反对赋予个人信息自决的方式调和公共数据开放与个人信息保护的冲突,认为公共数据中的个人信息仍然属于公物,个人控制权对此无适用空间。本文认为,尽管公共数据主要为不涉及个人、企业等第三方的数据,但如果公共数据开放后被开发的公共产品或服务主要是为了面向民生服务,那么个性化、精准化的公共服务必然会涉及个人或企业的数据,届时公共数据的二次利用也会汇聚与融合个人信息和行业数据,因此需要主体同意机制的介入,双授权模式下理应存在第三方主体的权利表达空间,但是在机制设计上需改变知情同意的应用模式。鉴于公共数据衍生的产品和服务具有公共性,相较于单纯商业化使用中的“选择同意”模式,“选择退出”模式更有利于处理者对个人信息的利用,也可完成个人信息保护的根本任务,同时更有利于促进数据要素价值的释放。
(三)授权运营制度的分化:特许授权与专门授权
在各地所颁布的与公共数据相关的地方性法规中,普遍将公共数据分为无条件开放、有条件开放和不予开放三类。对于可以开放的公共数据,不同类别与级别的数据所对应的开放程度不同,进而适合不同的授权模式。
1.一般情形:面向特定公共性机构的特许授权经营
公共数据的授权运营,在当前实践中主要表现为采取特定的方式向特定的对象开放。作为公共数据资源开发利用的试点,海南、浙江对于公共数据的授权运营采取了特许经营模式,北京、成都、贵阳等地将公共数据独家授权给国有独资企业。当前理论上所探讨的公共数据授权运营也更贴近《中华人民共和国行政许可法》第十二条第二项所规定的行政特许经营,即“有限自然资源开发利用、公共资源配置以及直接关系公共利益的特定行业的市场准入等,需要赋予特定权利的事项”。被授权主体在公共数据的开发利用活动中享有一定的特权并承担特定的义务。获得授权后,被授权主体就在一定程度上获得了本应由行政部门行使的权力,被授权主体围绕某事项所开展的运营行为类似于行政公务行为。公共数据的特许授权经营将市场与公共服务有机结合在一起,全国人大常委会法工委在《中华人民共和国行政许可法释义》中对第十二条第二项的说明为:“专营权利的赋予,即特定行业的市场准入,主要是公用事业服务等行业,如自来水、煤气、电力、电信、邮政等与人民群众日常生活、公共利益密切相关的行业。这些行业由于其整体性和统一性的特点,无法放开竞争,放开竞争容易影响其服务效能。因此,进入这些行业要实行准入制度,需设定比较高的门槛,以使进入者能为公众提供优质服务。”基于上述对行政许可的法律阐释,尽管基于数据的非损耗性,公共数据资源本身不是有限资源,但因为关乎公共利益,确实属于公共资源,因此对公共数据做出“授权运营”处理,可以视为对特定行业的市场准入,赋予了接收方一种特殊的专营权。
数据财政不一定通过数据税收方式实现,也可以通过特许权费、拍卖费等非税收入形式实现。当前,已经有地方在尝试践行公共数据的特许授权经营。2023年11月10日,衡阳市开启了全国首个公共数据有偿授权运营项目,以起价18亿元出让衡阳市智慧城市或其他财政投资信息化系统建成后产生的数据资源等有形或无形资产的特许经营权限,通过使用者付费模式允许特许经营者在特许经营期内在特许经营范围内向使用者收取费用。在特许经营模式下,可以对授权运营主体做出资质与资格的筛选,防止运营能力不足或资信不足的主体非法持有和利用公共数据。需要说明的是,公共数据的授权运营,严格来说不完全属于行政许可,这是因为在现实中被授权一方有一定的议价能力。在现实操作中,公共数据的授权运营需要签署合同,行政机关与被授权主体之间亦存在“意思自治”空间。行政管理关系旨在确保公共数据的开放与开发安全,对于公共数据开放后的商业化或非商业化运营,双方可以自主协商授权运营的具体事项、对价支付、违约责任等。一般的行政许可,是行政相对人获得了从事某些活动的资格,例如烟草专卖等,然而公共数据开放后的运营需受授权合同的约束。由此看出,在二级市场上,公共数据的授权运营本质上是行政机关与社会力量的合作关系,国家借助社会力量开发数据资源的社会价值与经济价值。行政机关的监管作用主要体现在一级市场上授权开放的判断中,对于后续开发的约束与运营安排,鉴于接收主体具有不同的业务模式和运营规划,行政机关不宜做出强制性的管理,否则会打击开发者的积极性,不利于数字经济产业的勃发。
2.例外情形:面向私营主体的对于非政务数据的专门授权
公共数据的授权运营主体可否为私营企业?根据《中华人民共和国数据安全法》第四十三条的规定,可以处理政务数据的主体仅为法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织,且处理场景仅限于履行法定职责过程中。同时,结合《中华人民共和国个人信息保护法》第三十七条的规定来看,国家机关可以处理个人信息的依据也是类似的判断思路:一是法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织;二是为履行法定职责而进行处理。综合梳理《中华人民共和国数据安全法》《中华人民共和国个人信息保护法》对于政务数据、个人信息的处理权限与规制立场,对于政务数据、个人信息做“公共使用”的判断,主要指向使用主体的公共职能性质。因此,从当前的规范体系来看,在主体资格上,私营主体不存在处理政务数据的任何法律空间。退一步来说,当前法律规定国家机关可委托第三方主体处理政务数据,根据《中华人民共和国数据安全法》第四十条的规定,若国家机关委托第三方处理政务数据,仅限于存储与加工行为,不可是其他处理行为,根据《中华人民共和国个人信息保护法》第四条第二款对处理行为外延的列举,受托方不可对政务数据做出收集、使用、传输、提供、公开、删除等行为,也就意味着,受托方不可再对政务数据进行开发与再利用。尽管当前作为法律概念的“公共数据”尚未定型,但公共服务过程中产生的数据属于公共数据已是各界共识,由此公共数据的范围远大于政务数据。那么,除政务数据之外的公共数据的授权运营可否面向私营主体?我们知道,相较于公共机构,大型互联网企业持有海量的用户数据并且具有强大的开发能力,同时具有高质量的行业数据,亦具备与公共数据汇聚融合后开发高效、便民数字产品或服务的潜力,尤其是在某些突发公共事件情形下,可以发挥极强的辅助社会管理的功用。对此,本文认为,私营主体在某些特殊情形下亦可作为公共数据授权运营的主体,但需要特殊的授权和机制设计。一方面,原则上按数据的委托处理情形看待;另一方面,特殊情况下可签署授权运营协议。具体来说,借鉴《中华人民共和国个人信息保护法》第四十条关于国家机关委托第三方存储或加工的程序性规定,对于非政务数据的公共数据,如果可授权给私营主体运营,那么,一方面应当经过严格的批准程序,并监督受托方履行相应的数据安全保护义务;另一方面,被委托处理的受托方应当依照法律、法规的规定和合同约定履行数据安全保护义务,不得擅自留存、使用、泄露或者向他人提供公共数据。此处的合同则为授权运营协议,该协议上应注明安全评估、数据安保义务、处理目的、使用场景等基本条款。
三、两级市场模式下公共数据开发与运营权益的制度进路
“数据二十条”提出要推进非公共数据按市场化方式“共同使用、共享收益”的新模式,反而言之,对于公共数据,尤其是对于不承载个人信息和不影响公共安全的公共数据,更应推动与加速其市场化的进程。当前要以公共数据的生态培育为突破口,打造数据要素市场价值链,相应需要解决的制度问题是市场化运营后的利益分配与市场竞争秩序。
(一)公共数据二级市场的运营实践:政府主导下的市场化模式
目前,在数据交易实践中,针对各地交易所普遍存在的数据供给端数据资源不足、数据质量不高的困境,有观点认为,应当首先打开公共数据的供给,扩大数据交易市场的供应量,进而吸引更多的数据与主体参与到数据交易市场中,以此盘活数据要素交易市场。这样通过整合公私两类数据的供应与交易,以公共数据开发为杠杆撬动更多的社会数据、企业数据进入数据产业的社会生产循环中。公共数据的市场化运营与价值释放主要在二级市场,为有效解决公共数据在二级市场的交易流通问题,我国各地纷纷推出“政府主导+企业主导”两级模式来构建本地数据要素交易市场。在一级市场上,公共数据持有者主导公共数据开放,作为公共数据资源的主要管理者和内部信用基础的治理方,承担公共数据活动的管理监督职责;在二级市场及其市场化过渡阶段,主要是授权运营机构和二级市场中第三方主体的共同参与,致力于公共数据的再开发与应用场景落地。当前各地推出的数据要素市场化配置也逐渐向二级市场的市场化运营方面着力。例如,上海市推行的“普惠金融”实践,即由上海授权给下游金融机构获取其信用体系性数据,下游的金融机构自力创建自己的场景应用或开放市场化的产品,将信用相关的数据进行归集、清洗,并加工为中间态产品(信用数据产品或服务),然后,下游的金融机构可以继续向第三方提供信用数据产品或服务,第三方继续基于自身的需求开发其场景应用或产品,例如银行可以借此开发小微借贷应用、保险公司可以借此开发智能保费核算应用。再如,广东省推行的“1+2+3+X”数据要素市场化配置模式,也均是指向公共数据的二级市场运营。其中,“1”是“统揽全省一盘棋”,明确推动数据市场运营由政府主导的基本宗旨;“2”是“搭建一级和二级并行的两级数据要素市场”,确定公共数据的市场化运营确有必要区分两层市场;“3”是“推动建设新型数据基础设施、数据运营机构和数据交易场所”,强调市场化运营中运营机构和交易场所的基础作用;“X”是“促进数据要素的场景应用,释放数据要素的潜力”,广东省的建设思路表明公共数据开放的最终目标是实现二级市场上的场景应用落地,并最终为社会服务。还有,根据北京市出台的《关于推进北京市金融公共数据专区建设的意见》,市经济和信息化局也创新了“政府监管+企业运营”的公共数据市场化应用模式,授权北京金控所属北京金融大数据公司建设金融公共数据专区,并承接公共数据托管和创新应用任务。结合上述实践来看,各地推陈出新的公共数据市场化方案,均是在政府主导下最终面向二级市场的自由运营。在比较视野下,2011年12月,欧盟委员会通过的“开放数据战略”与《公共数据数字公开化决议》明确,所有经公共财政资助而产生的数据均需以符合商业化服务或非商业化服务的方式向社会公开。从国内外的政策制度导向来看,公共数据的二级市场运营并不排斥甚至鼓励商业化运营,公共数据的再利用应积极接轨市场化交易。
(二)两级市场模式下多方主体对于公共数据的开发权限需求
相较于企业数据,公共数据的利益相关方更加广泛和复杂,且相互依赖性更加明显,因此关于公共数据权属的分配有其自身的特性。从一级市场开放后的公共数据资源,无论是商业目的还是公益目的的开发,开发主体对于数据本身存在怎样的处理权限,这是二级市场中公共数据运营与开发机构的核心关切。
1.两级市场对于数据处理的任务区分
“数据二十条”的基本治理逻辑淡化了数据的所有权而强调使用权,进一步来说,该治理思路意图将各方对于数据权属或权益的纷争最终落实到对数据的具体处理权限上,在规范规则建设上即从权益赋予转化为行为规范。这样的规则设置思路亦契合当前的实践需求,公共数据运营产业链的参与主体众多且各方关于数据的处理权益可能存在冲突,再加上两级市场主体对于数据处理的工作任务也不同,因此需要在两级市场运营结构下明晰各方对于数据的基本处理权限,以维护各方对于数据的基本权益边界。公共数据之上的多方权益(处理权限)包括:管辖权(掌握持有、开放的权限)、使用权(掌握利用的权限)、开发与交易权(掌握开发并进一步市场交易的权限)。由此,基于对公共数据的管辖权,持有者可以对公共数据的授权开放做出分配。所以,在一级市场上,公共数据授权运营并非是对数据所有权的处分,而是国家机关对公共数据的使用权限进行处理。需要注意的是,授权运营是公共数据间接市场化的机制,其授权客体应是公共数据的开发权利(进而享有对所衍生数据产品或服务的收益权),而非原始公共数据本身。在两级市场模式下,从数据处理任务来看,一级市场需要将数据转化为生产要素,完成数据资源的市场化准备,负责授权运营的大数据集团主要负责该数据处理工作,对此,相应的制度支撑应明晰各方关于原始数据的权责,明确对于公共数据的授权开放权限、开发利用权限的归属等。而在二级市场上,从大数据集团获得公共数据资源的数据需求方(开发方)则负责将数据生产要素(公共数据资源)落地为数据产品或服务,如数据产品、软件模型、系统、指数、报告等多元形式,二级市场主体主要对数据资源进行利用和加工。“数据二十条”提出的“三权分置”结构(数据资源持有权+数据加工使用权+数据产品经营权)恰好符合与对应本文提出的“两级市场+中间过渡机制”的市场结构,为两级市场模式下厘定各方对于公共数据的处理边界奠定了基础。
2.两级市场模式下厘定各方对于公共数据的处理边界
从利益相关的角度来看,在一级市场上,公共数据开放运营的参与主体包括数据提供方、数据持有方、数据使用方与数据处理方(汇聚、管理等)。一般来说,上述主体均为公共服务或管理机构,出于履行法定职责对数据进行收集、持有、使用与处理。在二级市场上,公共数据开发运营主体包括数据接收方、数据开发方、数据运营方、数据交易方、数据消费方等。两级市场模式下,各方处于不同的市场运营环节,参与身份与权益诉求各不相同,事实上也并不存在对同一权益的竞争或争夺,权属划分的核心问题在于不同环节上不同主体该配置怎样的权益内容(处理权限)才能契合该环节的市场运营需求。在一级市场上,在由他方数据转化为公共数据的环节上,如通过收集、采集等行为,待转化为公共数据的“准公共数据”理应属于数据来源方,即“准公共数据”的所有权应该属于“数据得以产生的创造者”,进而享有决定数据可否被处理的权限。例如,当数据来源于自然人个体(如身份信息、上网记录、行踪轨迹等),其所有权原则上属于自然人,在双授权模式下应享有充分的信息自决权限; 而对于气象、地理、矿产、资源、环境等数据,需经相关负责部门采集与处理后被保存为公共数据,理应属于国家所有,适用单授权模式,对于数据开放享有完全的决定权。从另一个角度来看,持有公共数据的国家机关不是对所有来源的公共数据均享有开放决定权。公共数据持有者对于公共数据的处理权限本质上是一种管理权限(涵盖开放权限),这是一项由行政管理权力衍生出的数据治理权力,而非数据权益。公共数据处理权限划分的核心关注在于如何在开放共享过程中最大化释放公共数据的经济价值和社会价值,以此为各方在公共数据授权运营各环节中的收益分配方案奠定基础。本文认为,鉴于二级市场中流转的是公共数据的衍生产品和服务而非原始公共数据本身,且数据自身具有不可独占与非损耗特性,两级市场公共数据流转中处理权限划分应遵循以下基本规则:(1)在一级市场上,公共数据的管辖权与授权运营决定权归国家,由数据持有者代为执行;(2)在授权运营阶段,授权运营方对开放后的数据享有使用权与开发权,并享有对中间态公共数据产品或服务的市场经营权;(3)在二级市场上,基于公共数据中间态产品或服务所衍生的公共数据产品或服务,其开发者享有由其带来的财产利益,在后续经营中,可与交易方协商决定其权益归属。
(三)二级市场中公共数据资源运营收益的分配:数据财政的实现路径
公共数据的市场化配置是数据要素市场开发的首要阵地与引领前线,其面临的关键问题在于如何将市场化开发(再利用)的利益进行分配,突破点在于二级市场中开发者对于公共数据衍生产品或服务增值收益的权利分配。相对于一级市场中的数据资源定价应以成本法为主,二级市场中数据资产和服务定价应以收益法为主。
1.分配思路:公共属性与市场属性的协调统一
第一,以公共性服务目标作为基础支撑。公共数据的核心特性在于公共性,公共性是公共数据流通与开发价值的根基所在,即使在二级市场的商业化增值利用中也不应背离其公共性的本质,因此市场化利用后的权益分配不是完全市场化的,但合理的利益分成可激励被授权主体积极参与到市场运营中。
第二,以市场化增值收益作为激励机制。公共数据在二级市场的商业化运营中,其收益分配可根据公共数据价值评估标准和运营过程中各方运营主体的贡献度,通过相互商洽的方式合理分配运营收入。在积极推进公共数据开放开发的政策激励下,这一分配思路同时也契合“数据二十条”所提倡的数据产权的结构性分置,即由市场评价贡献、按贡献决定报酬机制等收益分配思路。尽管在一级市场上,公共数据的权属不够清晰并非现实的障碍,其权属分配也不是必需的答案,但在二级市场上,无论是经商业化开发还是公益性开发,都会有开发资源的投入,最终也会形成公共数据的衍生产品或服务,因此对于负担开发成本的加工方,理应享有一定的收益或经济补偿。从经济学角度看来,只要某一主体对资源可实施的某行为被社会认可,就可认定该主体对该资源享有“产权”,对于数据而言,此处的“产权”不是指所有权,仅指增值收益权。
第三,两级市场模式下公益服务与营利收益的相辅相成。基于商业目的的公共数据开发与运营,公益性与市场性均有其合理性基础,公益性源于一级市场中持有主体对原始公共数据基于公共职责的收集与处理,营利性源于二级市场中运营主体的市场开发投入,两种特性也是两级市场各自的运营逻辑思路和行动驱动力。二级市场的收益制度(包含数据财政部分)则是两级市场协同、两级市场互利的打通路径。二级市场中运营主体的经营收入在向一级市场缴纳税款后的剩余收入即是自身的收益,一级市场持有主体获得公共数据运营所产生税款的合理性在于公共数据所承载的公共性。
2.分配标准:以实际收益作为基本参照
“数据二十条”提出要“推动用于公共治理、公益事业的公共数据有条件无偿使用,探索用于产业发展、行业发展的公共数据有条件有偿使用”,也就是将公共数据在二级市场的开放应用按照应用目的分为两类:(1)用于公共治理或公益事业,主要服务于社会管理;(2)用于产业发展、行业发展,主要服务于产业的数字化发展。由此来看,公共数据在二级市场的开发行动可分为商业性与公益性,对于公益性质的再利用一般不涉及市场营利和市场竞争,因此不涉及利润的分配问题,此类公共数据运营可称为公共服务型。财政部《指导意见》也明确指出,在推进有条件有偿使用过程中,不得影响用于公共治理、公益事业的公共数据有条件无偿使用,相关方要依法依规采取合理措施获取收益,避免向社会公众转嫁不合理成本。由此,鉴于公共服务型运营属于公共服务范畴,公共数据产品和服务的定价以覆盖运营成本作为基本标准。所以,公共数据的开发收益分配主要针对公共数据资源的商业化开发,即经营型公共数据市场运营。当前,我国在公共数据商业化开发的制度设计上,无论是“公开”还是“开放共享”,均停留在数据资源共同所有的层面,没有进入因“再利用”可能引发博弈的个体利益分配环节,而权利的授予与归属必然伴随着相应利益的授予和配置。数据的收益分配是“数据二十条”重点强调的内容之一,被授权运营主体(包括授权运营主体与二级市场中的第三方)因其投入了数据开发成本从而获得衍生数据产品和服务的收益权,这是二级市场中参与主体收益分配以及维持市场秩序的核心原则和根本遵循。
在收益分配上,财政部《指导意见》提出要探索建立公共数据资产治理投入和收益分配机制,探索公共数据资产收益按授权许可约定向提供方等进行比例分成,保障公共数据资产提供方享有收益的权利。遵循该思路,计算价值是谈收益分配的前提条件,需要确定基于商业目的的公共数据开发运营中产品或服务的定价思路。进一步,在定价机制上,《指导意见》说明要探索建立公共数据资产政府指导定价机制或评估、拍卖竞价等市场价格发现机制。目前来看,实践中共有三类定价思路:一是政府指导定价,借鉴公共服务领域实行政府指导定价的成熟原则,将成本加成法应用到公共数据定价中,公共数据政府指导定价的核心在于“指导”,与市场化定价存在本质差异。二是市场化定价,即“受益者负担”模式,基于现实的商业价值和供需关系确定价格。比较视野下的制度参照亦是如此,欧盟和美国一些州均允许超出公共数据开发成本的市场定价,欧盟《开放数据指令》(Open Data Directive)也认同公共数据再利用中的“合理投资回报”。三是综合式定价,当前,我国某些数据交易所探索出了动态化的数据交易定价模式,遵循 “平台报价—估价—定价”的机制和路径,坚持“技术+市场”双轮驱动,结合产业发展周期和行业试点情况,按照“成本法为基—收益法过渡—市场法校验”来迭代完善定价模型。无论哪种定价思路,公共数据产品和服务的定价公式为:开发成本+一定标准的增值收益,开发成本是较为固定和可计算的,而对于增值收益的标准则尚未统一。对于收益的计算,理论上来说,确定公共数据开发利用的利润分配需要考量多重因素,包括确定所有权、界定使用条款、计算价值、确立分配方法、确保透明度与问责制。合理分配公共数据再利用的市场利润需要进行市场研究与行业实践,本文认为,对于公共数据的交易定价以及在生产链条上的利益分配问题,应当以市场需求作为衡量因素,同时兼顾公益用处。在两级市场模式下,具体可设置三类收益分配规则:(1)在一级市场授权开放环节,收费的标准不同于数据交易的标准,体现弥补公共管理的必要成本费用即可。在一级市场上,公共数据的开放授权,无论在程序还是对价支付上,均应是无差别的,不能应因授权运营接收方与用途不同而不同。(2)在授权运营二次开放环节,鉴于授权运营机制不得背离公共数据授权运营提供公共服务、赋能市场主体的制度初衷,授权运营主体对于中间态公共数据产品或服务的定价应当受到一定的限制,在当初授权开放环节应在开放协议中对此做出明确约定。(3)在二级市场再开发交易环节,由于同一公共数据在二级市场可被用于不同的目的和用途,那么公共数据再开发后的价值极有可能是不同的,甚至差别巨大,因此公共数据在二级市场的再利用潜能是不确定的。二级市场主体从授权运营方获取数据的直接动机在于通过向社会提供数据产品和服务获取商业利益,因此二级市场主体对于公共数据的市场收益遵循以实际收益为基本原则。需要注意,在二级市场交易环节,因其开发产品具有一定的公共属性,故此其开发的产品和服务的价格亦不能完全自由市场化,对此在授权运营主体开放公共数据中间态产品或服务时,应由政府指导定价,确定一定的价格幅度,由此定价上的约束也间接限制了其实际收益。
结 语
公共数据运营已经进入发展的快车道,在数据要素市场化的今天,公共数据作为一项公共性资源,不应再局限于仅被公共机关在社会服务与管理中使用,而是作为生产要素流通于社会生产中,从而服务于经济与社会的整体发展,最终以公共数据增值再利用推动数据要素整体市场的发展。在加强公共数据开放共享的国家政策背景下,公共数据开放与再利用的统一立法工作面临复杂的命题探讨,公共数据运营应紧紧围绕构建纵深两级市场运营体系的总体思路。对此,在公共数据的一级市场上强调国家的强制治理思路,在二级市场上则强调自由市场机制的供需调节机制。上游一级市场中的国家治理可以有效促进下游二级市场中市场运营的有效展开,为各方平等参与市场博弈提供充分的发挥空间,进而维护市场的公平与活力,推动公共数据的生产要素市场化进程。最终,公共数据授权运营实践为数据财政拉开了帷幕,公共数据运营的顶层制度设计也将为数据财政的落地提供可行的制度支撑。
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