01
前情概述
2019年4月1日，李燕（化名）入职北京智能研选科技有限公司（简称智能科技），担任产品运营，双方签订期限至2022年3月31日的劳动合同，约定：李燕执行不定时工时制度（注：后经法院确认未经审批），每年带薪年假10天，基本工资15500元并根据项目情况发放奖金、连续旷工3天可解除解劳动合同。双方认可2020年10月后李燕月工资为30000元。
2020年12月11日，公司发出解除劳动合同通知，理由是李燕在当年11月18日~20日连续旷工3天、在12月4日~11日连续旷工3天以上。
另，关于加班争议，李燕主张下班后存在延时加班共计140.6小时，未调休的休息日加班397.9小时、法定节假日加班57.3小时，公司未向其支付加班费。为证明其主张，李燕提交了聊天记录、排班表和钉钉打卡记录截图予以证明。李燕称其中2020年11月14日、15日在钉钉系统中申请了加班，已获得批准。其他时间部分系在家加班办公，部分在公司加班。另又提交了《假期社群官方账号值班表》，以此主张智能科技安排周末及法定节假日定期加班；智能科技称值班内容就是负责休息日客户群中客户偶尔提出问题的回复，并非加班。
经二审法院审查，李燕主张的加班系在微信或者钉钉等软件中与客户或者同事的沟通交流。李燕表示自己系运营岗位，职责是搭建运营组织构架、负责程序、理先生图灵助手整体运营、管理内容团队、负责投放计划制定和实施、研究产品优劣并做跟踪、负责商务拓展。智能科技表示，李燕是运营部门负责人，单位有什么事情在下班之后其他员工给他打个电话不属于加班。
李燕不服裁决诉至法院。
02
裁判结果
其他大家吉吉看文书，这里只看重点——本案在北京市第三中院时，推翻了一审关于加班的认定和判决，实为范本：
首先是法律法规适用。《劳动法》第三十九条规定：“企业因生产特点不能实行本法第三十六条、第三十八条规定的，经劳动行政部门批准，可以实行其他工作和休息办法。”——在本案中，不定时工作制，就属于需要批准的其他工作和休息办法。另劳动部劳部发[1994]503号《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》规定，企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制必须经劳动保障部门审批。——这是直接有明文规定了，不定时工作制需要审批。
因此，虽然智能科技与李燕在劳动合同中约定实行“不定时工作制”，但未经审批。
具体结合到本案。从证据来看，智能科技在部分工作日下班时间及休息日安排李燕工作的情形。
北京市第三中院认为，随着经济发展及互联网技术的进步，劳动者可通过电脑、手机随时随地提供劳动，不再拘束于用人单位提供的工作地点、办公工位，特别是劳动者在工作时间、工作场所以外利用微信等社交媒体开展工作等情况并不鲜见。
对于此类劳动者隐形加班问题，不能仅因劳动者未在用人单位工作场所进行工作来否定加班，而应虚化工作场所概念，综合考虑劳动者是否提供了实质工作内容认定加班情况。
就本案而言，根据聊天记录内容及李燕的工作职责可知，李燕在部分工作日下班时间、休息日等利用社交媒体工作已超出了简单沟通的范畴，且《假期社群官方账号值班表》能够证明智能科技在休息日安排李燕利用从事社交媒体工作的事实，该工作内容具有周期性和固定性的特点，有别于临时性、偶发性的一般沟通，体现了用人单位管理用工的特点，应当认定构成加班，智能科技应支付加班费。
至于加班时长及加班费数额，该中院综合考虑李燕加班的频率、时长、内容及其薪资标准，酌定智能科技支付李燕加班费3万元。
附相关法条
《劳动法》第三十六条 国家实行劳动者每日工作时间不超过八小时、平均每周工作时间不超过四十四小时的工时制度。
第三十八条 用人单位应当保证劳动者每周至少休息一日。
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