一、案情
甘肃省定西市中级人民法院（2019）甘11刑终63号刑事判决书认定的事实是：
2009年，渭源县莲峰镇蒲河村原村支书李某明（已故）将位于蒲河村一社的集体所有的29.415亩荒滩地承包给马某开办石料厂加工砂料，后马某又将该石料厂转包给山东人李某经营。2014年5月，马某承包期届满后，高某欲承包石料厂，通过时任蒲河村监委会主任的包某成（已故）与时任村支书蒲某、主任潘某、副支书郑某、文书漆某协商，四人通过召开村民委员会会议、村民代表大会讨论后，决定将原石料厂用地承包给高某,黄某、张某、王某继续经营石料厂加工砂料，承包期限为5年，承包费8万元。
二、裁判
一审法院认为，蒲某、潘某、郑某、漆某以承包名义将集体土地使用权转让给他人用于非农经营使用，且非法转让土地的数量已达到犯罪的数量标准，应以非法转让土地使用权定罪处罚。非法转让土地行为是指买卖或者以其他形式非法过渡土地权利的行为，即违反土地管理法规，将土地权利完全或部分永久或在一定期限内转移给他人从中获利的行为，具体包括买卖及其他违反土地管理法规出租、出让、出售、交换、赠与等。蒲某、潘某、郑某、漆某犯非法转让土地使用权罪，均单处罚金10000元。
二审法院认为，蒲河村村民委员会未经政府有关部门批准将村集体所有的荒滩地以承包为名非法转让给他人开办石料厂，且非法转让土地的数量达到构成犯罪的标准，维持有罪判决，改判罚金4000元。
三、评析
这又是一个违背罪刑法定原则的判决。
第一，二审法院改判的理由是：“二审考虑到蒲河村村民委员会出租的集体土地为荒滩地，在出租前已作为砂料加工场地使用多年，出租后一年余即被查处，村民委员会实际未得到出租费，故村民委员会及原审四被告人的犯罪情节较轻，故对原审四被告人的处罚不宜过重，二审可适当降低罚金数额。”可见，二审是知道涉案行为属于出租。
第二，一审认为非法转让土地行为包括“出租”，其实也知道涉案行为属于出租。
第三，非法转让土地使用权罪作为行政犯，需要根据法律、行政法规来理解“转让”的性质。《土地管理法》《土地管理法实施条例》《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》等土地管理法规均明确，转让与出租是法律性质不同的行为，转让是物权变动，而出租是产生债权债务关系，违法出租土地不能等同于非法转让土地，也就不会构成非法转让土地使用权罪。
第四，既然一审、二审已经知道涉案行为是出租，那么，这种行为最多构成违法出租，但一审、二审还是故意把“出租”解释进“转让”的范围内，以便定罪处罚，显然是对法律的错误适用。一审、二审把定罪理由说得冠冕堂皇，如何如何破坏土地资源，最后只是单处罚金，也没有对被告人作出管制、拘役或者有期徒刑的刑事处罚。这看似是对这种所谓的“从轻处罚”，并不是对被告人的体谅，而是以破坏法律的公平正义、损害国民对法律的信任为前提的。
第五，这种案件多是由土地管理部门移送过来的，他们多认为，违法出租土地属于违法转让土地。但是，根据全国人大常委会对非法转让土地使用权罪的解释，这只是部门规章的看法，并不能作为认定非法转让土地使用权罪中“违反土地管理法规”的依据。刑事违法性的判断具有相对独立性。
作者
简介：黎智鹏，广东专职律师，主要从事刑事辩护、申诉，全国办案，微信：16602004223。