最新进展｜从邯郸初中生被害案来看我国《刑法》第十七条

一、降低刑事责任年龄争议之思考

联合国《儿童权利公约》作为具有广泛影响力的国际法律文件，在第37条规定缔约国应确保：(a) 任何儿童不得受到酷刑或其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚。对未满18岁的人犯下的罪行，不得判处死刑或无期徒刑且不得假释。同时，还建议各国将最低刑事责任年龄设定为不低于12岁，并鼓励各国将这一年龄限制继续推后。

事实上，在世界范围内，刑事责任年龄的问题均被视为一个涉及法律、伦理和社会政策的复杂议题。对此，在其他国家，如加拿大《刑法典》规定最低刑事责任年龄为12岁；德国《刑法典》规定未满14岁的人无罪责能力；日本《刑法典》规定未满14岁的人不负刑事责任；英国规定的刑事责任年龄14岁及以上儿童具有与成年人相同的刑事责任能力，7至14岁的儿童被推定为不具有刑事责任能力，但在特定情况下可能承担刑事责任。

在我国，刑事责任年龄是否应当降低也是近代以来与刑法额制定与修订密切相随的老问题。尤其，当下未成年人获取信息方式渠道多元化和身心成熟期提前导致其认知能力、辨识能力、道德推理能力不断前置化，犯罪低龄化愈加明显，一味强调未成年人福利主义与保护制度，实则增加了其他未成年人接触反社会同伴后犯罪或被侵害的风险。且近年来，未满14周岁未成年人“严重危害社会”刑事犯罪牵动着社会各界的关注，如13岁少女肢解同班同学案、湖南沅江12岁男童残忍弑母案等类似案件的频发使公众开始反思家庭教育的同时，不得不对以往对未成年人一以贯之采取的“严格控制惩罚”福利模式提出质疑。

也正是在此背景下，2020年《刑法修正案（十一）》虽并未改变十六周岁为刑事成年年龄的标准，但将法定最低刑事责任年龄从十四周岁下调至了十二周岁，同时将可能追究刑事责任的罪行限制为犯故意杀人、故意伤害罪，致人死亡的情形。显然，《刑法修正案( 十一) 》中降低法定最低刑事责任年龄做法是对多方因素综合考量后的折衷选择。立法者正是意识到之前一刀切的刑事责任年龄已经无法满足低龄未成年人犯罪的差异性与复杂性，因此，对刑事责任年龄划分了一个相对弹性的适用空间。

然而，社会各界对修正案十一中再次对刑事责任年龄划下一条泾渭分明的红线仍争议不断。事实上，实践往往比理论具有更难以掌控和预测的灵活性与偶发性，“一毫米难题”再次凸显，过了12周岁生日当晚12点瞬间，在法律层面被定义为长大的奇妙时刻存在多层次悖谬，如浙江杭州11岁少年杀害7岁儿童后藏尸阳台却一放了之，13岁少年实施强奸、放火罪仍能徘徊于法门之外。这些身高与体重甚至认知水平可能与成年人无异的未成年人，仅因为年龄未满12周岁，在实施甚至比成年人更为恶劣的犯罪、甚至多次犯罪的情况下，仍可以在矫治教育后复归校园和社会。不禁令人担忧“未满十二周岁”是否成为继“未满十四周岁”后另一犯少年的护身符，校园霸凌的催化剂。

对此问题，起源于英美法系国家“恶意补足年龄”规则受到了不少学者的关注及推崇。恶意补足年龄”规则的具体内涵是以未成年人不具备刑事责任能力为前提推定，但若证明其具有“恶意”，即对行为的性质和危害结果认识且故意或者放纵为之，换言之其具有相应的控制和辨认能力，则视为其具有刑事责任能力，应当受到刑法的制裁。[1]此外，“恶意”认定过程由控方承担相应的收集和证明责任，即控方负责全面收集能够证明存在“恶意”的事实材料和其他有关证据，主要包括未成年人心理测试结果、警方针对涉案未成年人所展开的有关讯问、未成年人先前违法行为情况、实施犯罪后的行为表现以及其与被害人之间的关系等。还应结合未成年人的知识水平、身心发育情况以及成长经历等因素进行综合考量。

以英国为例，“恶意补足年龄”规则最早可以追溯到英国盎格鲁—撒克逊时期，在该时期，教会法明确规定，对于十二至十四周岁的儿童应当以其控制能力、辨认能力以及其他因素等为标准来综合判断其是否具备相应的刑事责任能力。1338 年，英国议会通过一项法案，该法案明确将该规则适用的最低年龄规定为七周岁，即推定七周岁以上儿童不具有刑事责任能力；同时如有证据表明该未成年人存在“恶意”，即有“恶意证据”，则其不具有刑事责任能力的推定将被推翻。直至17世纪，英国通过法案明确规定该规则适用的最高年龄上限为十四周岁，至此，“恶意补足年龄”规则的最低与最高适用年龄得以明确，该规则得以完善。2009年，英国上议院通过RV.JTB一案将该规则予以废止。但该规则的彻底废除并非因其不具有司法实践价值，而是因英国当时将最低刑事责任年龄规定为十周岁，使得该规则彻底丧失了适用的年龄空间。

在我国，针对未成年人犯罪我国刑事司法坚持“教育为主，惩罚为辅”的原则，遵循“教育、感化、挽救”的方针，尤其修正案十一在降低最低刑事责任年龄的同时犯罪行为、核准追诉等方面都进行了严格限制。此外，考虑到未成年人身心发育特点以及重归社会问题，我国《刑法》《未成年人保护法》《预防未成年人犯罪法》等规定了应当从轻或者减轻处罚、严加管教、进行专门矫治教育等内容，最大程度上减少未成年人因刑事追诉所受到的影响。然而，从近年频发的未成年恶性犯罪案件来看，目前我国刑事责任年龄制度和相关法律规范所规定的对罪错未成年人的处罚内容存在责刑不对等、行为所造成的社会危害性与实际受到的规制不匹配等问题，在一定程度上难以有效抚慰受害群体并保障其利益。必须强调的是，对社会公共利益的衡量不能因对违法犯罪未成年人利益之过度保护而予以舍弃。以刑事责任年龄划定规制为主，同时以“恶意补足年龄”规则加以辅助，是在处理未成年人犯罪案件中，对未成年人利益与社会公共利益予以平衡的理性选择。

二、核准负刑事责任条款中“情节恶劣”程度认定标准之审视

一般而言，情节恶劣是指犯罪动机卑鄙、手段残酷、后果严重、社会影响坏，多次实施犯罪屡教不改，毁灭证据、嫁祸他人等情形。对于《刑法修正案(十一)》所规定的“情节恶劣”,到底是故意杀人、故意伤害致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的同位语?还是只要行为人实施了故意杀人或故意伤害行为，并致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾，就属于“情节恶劣”?尚且存在争议。

有学者认为[2]，从现实来看，“犯故意杀人、故意伤害罪，致人死亡”但情节不恶劣，几乎不可能；如果故意杀人既遂或者故意伤害致人死亡，却由于某种原因认定为不属于“情节恶劣”，难以令人信服。也即“致人死亡”的结果与“情节恶劣”往往是基本等价的，宜认为发生致人死亡后果的一律属于“情节恶劣”。故认为，“情节恶劣”仅修饰“以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾”。

亦有学者认为[3]，基于刑法的谦抑性和“教育为主、惩罚为辅”的立场，适用条件理应更加严格才是合理的。据此“情节恶劣”应当是“致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾”之外的限制性条件。具体可分为两种情况：一是故意杀人、故意伤害致人死亡，情节恶劣的；二是故意杀人、故意伤害且以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾，情节恶劣的。关于“情节恶劣”的具体表现形式，应该遵守主客观一致的原则，既要考虑行为人的动机、目的，又要考虑行为手段、行为对象以及造成的危害后果、社会影响等，需要加以综合考虑。

此外，基于特别恶劣的认定并没有具体标准，有学者汲取我国传统法律文化，认为应当将严重违背社会伦理的触法行为认定为情节恶劣[4]。如将“故意杀害直系血亲尊亲属者”等严重违背伦理道德的犯罪纳入“情节恶劣”情形之一“，理由为杀害直系血亲尊亲属”的未满14周岁未成年人所接受的家庭教育往往不尽如人意，家长很大概率存在矫治责任认识不足与缺乏矫治能力等问题。按照现行法律规定，若不符合“情节恶劣”情形之一12—14 周岁低龄触法未成年人无需承担刑事责任，可能再次坠入“责令他的家长或者监护人加以管教”的恶性死循环中。

该学者还指出有必要借鉴美国“三振出局”制度，即具有两次严重犯罪前科的行为人，若再一次犯罪，将会受到社会隔离、淘汰的严厉惩罚。我国在 2011 年颁布的《刑法修正案( 八) 》中再次对累犯制度进行修改，将《刑法》第65条第1款改为: “被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在5年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满18周岁的人犯罪的除外。” 可见。未成年人不成立累犯进一步明确了我国在大方向上不断削弱未成年人犯罪可责性、对未成年人采取特殊保护原则的基本态度。然而，根据美国学者研究的结论———凡是在17岁以前有三次犯罪记录的少年，其中80%以上将在成长之后成为惯犯。对此，法官在审理未成年人案件时，仍应充分考虑犯罪人的人身危险性和再犯可能性，根据未成年人的再犯可能性适用不同的处遇方式，以期达到预防犯罪之效能。首先，12—14 周岁未成年人多次实施“故意伤害，故意杀人，致人死亡”犯罪行为的，根据其主观恶性、社会危害性、认知能力水平测评等诸多因素评估结果，作为“情节恶劣”情形之一具有必要性及合理性。

此外，对于情节恶劣的消极要见的判断，有学者认为应当重点考察一下三类情形[5]：

1.可宽恕的情境性犯罪动机

根据犯罪动机形成的特点，可将其分为情境性犯罪动机和预谋性犯罪动机。其中，前者是指在情境因素的作用下较短时间内迅速形成的犯罪动机，由于犯罪者事先没有思考和准备，所以这类犯罪动机在相当大的程度上是由具体的行为情境和犯罪人当时的心理状态(特别是情绪状态)决定的；预谋性犯罪动机则是在较长时间内通过多次思考形成的犯罪动机。如果低龄未成年人具有情境性犯罪动机，尤其是具有可宽恕的情境性犯罪动机，则有可能认定其再犯可能性较低。例如，对于低龄未成年人在受到校园欺凌的情况下为了自我防卫而实施的杀害行为而言，由于其具有可宽恕的情境性犯罪动机，所以即使低龄未成年人的行为属于防卫过当，也可认定其再犯可能性较低。

2.基于悔悟的犯罪中止

对行为人再犯可能性的判断，难以进行抽象的一般化判断，而必须以行为人为中心进行个别化判断。因为每个人的犯罪原因、犯罪手段以及犯罪后的态度都或多或少与他人存在差别，只有以行为人自身的犯罪情节为依据进行个别化判断，才有可能科学评估行为人的再犯可能性程度。因此，在判断低龄未成年人的再犯可能性时，需要个别化判断低龄未成年人是基于何种动机而自动中止犯罪。如果低龄未成年人确实是基于悔悟而中止犯罪，那么便可以认定低龄未成年人的再犯可能性较低；反之，如果是经由功利的、理智的计算才中止后续行为或防止结果发生，则难以认定低龄未成年人的再犯可能性较低。

3.其他能够反映低龄未成年人再犯可能性较低的情节

这种情节主要包括自首、坦白、认罪认罚、赔礼道歉与赔偿损失等。

(1) 自首、坦白情节

一般认为，自首的犯罪人悔罪、悔改的程度高；坦白的犯罪人悔罪、悔改的程度较自首的犯罪人要低。但这并不能说明任何具有自首情节的低龄未成年人再犯的可能性都较低。这是因为，对低龄未成年人再犯可能性的评估是一个需要个别化判断的结果，无法通过一般化思考直接得出结论。所以，即使低龄未成年人具有自首情节，也要个别化判断其是否真实悔过，如果个别化判断后发现低龄未成年人确实悔过的话，即使其没有自首情节，只具有坦白情节，也可以认定低龄未成年人的再犯可能性较低。

(2) 认罪认罚、赔礼道歉与赔偿损失等情节

这些情节是否能够反映出低龄未成年人的再犯可能性较低，也应当个别化考察低龄未成年人是否是基于悔过而实施该行为。如果这些情节确实能够反映出低龄未成年人的再犯可能性较低的话，那么此时应认定低龄未成年人的行为不属于“情节恶劣”行为。

三、关于该案处理结果的分析、预测

目前，根据河北省人民检察院4月8日消息，河北邯郸初中生被害案件三名未成年犯罪嫌疑人被核准追诉，那么该三名未成年犯罪嫌疑人最终将可能承担怎样的刑罚呢？

首先，我国《刑法》第49条规定，犯罪的时候不满18周岁的人不适用死刑。此处所说的“死刑”包括死缓和死刑立即执行。

《刑法》第17条第4款:对依照前三款规定追究刑事责任的不满十八周岁的人，应当从轻或者减轻处罚。即对已满14周岁不满18周岁的人犯罪的，是法定必须从宽处罚的情节。至于是从轻还是减轻以及从轻减轻的幅度，则由司法机关根据具体案件确定。

同时，最高人民法院《关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十三条规定，未成年人犯罪只有罪行极其严重的，才可以适用无期徒刑。对已满十四周岁不满十六周岁的人犯罪一般不判处无期徒刑。

另外，我国《刑事诉讼法》第152条第2款规定：14岁以上不满16岁未成年犯罪的案件，一律不公开审理。16岁以上不满18岁未成年人犯罪的案件，一般也不公开审理。第14条第2款：对于不满18岁的未成年人犯罪的案件，在讯问和审判时，可以通知犯罪嫌疑人、被告人的法定代理人到场。

因此，按照现行法律规定，假设认定故意杀人罪成立，该案中三名未成年犯罪嫌疑人最高刑期是无期徒刑。

参考资料：

[1]闫召华，赵俊禹：《“恶意补足年龄”规则的本土化建构》，载《北京警察学院学报》2024年第1期；

[2]叶小琴：《情节恶劣检验》，载《苏州大学学报（法学版）》2023年第4期；

[3]彭文华，傅亮：《“情节恶劣”的认定》，载《青少年犯罪问题》2021年第1期；

[4]沈颖尹：《关于<刑法>第十七条的审思与完善——以<刑法修正案（十一）>为视角》，载《北方法学》第15卷总第87期；

[5]李永升，安军宇：《低龄未成年人犯罪“情节恶劣”的法理探寻》，载《中国青年社会科学》2022年第4期。