域外法治专栏｜日本企业犯罪中协议·合意制度的适用及启发

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辩诉交易制度起源于美国，且种类繁多。伴随着全球化进程，辩诉交易制度开始在世界范围内“扩张”。事实上，世界上大多法治国家都对该制度进行了本土化移植，移植类型主要表现为自我负罪型诉辩协商制度与他人归罪型诉辩协商制度。根据前文所述，日本合意制度当属于他人归罪型诉辩协商制度。

当然，为何日本没有引入自我负罪型诉辩协商制度。原因大致可归结于以下几点：

其一，日本的刑事司法传统表现为“检察官司法”，意味着如果盲目移植自我负罪型控辩协商制度将会使刑事司法面临检察官强制要求提供认罪口供的风险，且违反日本宪法中对于被诉人沉默权的保护规定；

其二，根据日本法律制度的移植经验，相较于自我负罪型控辩协商制度的移植而言，合意制度移植的现实必要性较高，而且各界对于引进该制度反对声较小。换言之，日本选择并移植合意制度是立足本国司法实践的功利主义考量，先移植必要性较高、反对声较小的合意制度进行审慎实验，待各方面条件具备时再移植自我负罪型控辩协商制度。

而从协议·合意制度确立的重要背景来看，近年来，各种新型犯罪涌现而言，一方面，新兴技术、互联网带来犯罪的巧妙化、迅速化，传统的证据收集方法难以应对时代巨变中的犯罪情势；另一方面，受经济全球化及全球人口流动的增多等因素影响，有组织犯罪、企业犯罪逐年攀升，且呈现出秘密性、共谋性、主体多元等特征，因此，传统证据收集方法针对上述犯罪往往只能收集关联犯罪中下位者的相关证据，对于上位者因为无从收集证据而无法侦破。

另外，日本裁判员制度的实施要求使裁判员饱受诘难的传统证据收集方法必须做出相应改变，作为审判的准备活动，必须以易懂化、可视化作为标准重新规制审前的取证活动；另一方面，录音录像全面义务化改革虽能有效防止非法取证，保障口供的自愿性，但同时也使犯罪嫌疑人的供述态度和内容较之以往呈现明显的变化。

在此背景下，日本协议·合意制度从立法商讨，到法律颁布，再到付诸实施耗时7年有余。在此期间，日本一方面，以协议·合意制度为中心，对与之配套、关联的制度进行契合式修改，另一方面对协议·合意制度的既有实践经验进行概念化、模式化的理念升华。具体而言，该制度的核心内容包含以下方面：

（该图来自于《日本刑事协商制度评述》一文）

日本法律对于合意制度适用对象作出上述限定的主要原因在于：

其一，此类犯罪具有秘密性、共谋性、主体多元等特点，出于证据收集困难、难以查明案情全貌等追诉实情的考量，确有必要运用新型证据收集方法获取相关证据；

其二，上述特定犯罪大多没有被害人，所侵害的多是财政经济、公共安全等公共法益，且所处刑罚相对较轻，容易得到国民拥趸。

（二）适用对象的限制

根据犯罪主体不同，适用合意制度的案件可被区分为提供证据协力侦查、起诉的协力案件与根据协力证据查明他人犯罪的目标案件。无论是协力案件，还是目标案件，二者都必须限定为上述特定犯罪。协力案件和目标案件都限定为上述特定犯罪是基于二者关联性的考量，防止犯罪嫌疑人·被告人基于趋利避害本能，为使自己得到宽大处理，提供听闻的与其无关联的他人犯罪陈述，致使无辜第三人陷入冤错案件的悲剧重演。但是，二者的关联性并不要求二者同属共犯关系、同一罪名及犯罪事实重合。

（三）协议·合意程序

协议·合意制度的操作程序可区分为协议程序与合意程序。其中，协议是合意的前置程序。原则上进行协议时要求检察官、犯罪嫌疑人、辩护律师三者缺一不可。但是，犯罪嫌疑人和辩护律师对于协议无异议时，检察官和辩护律师之间可就部分内容进行协议。背离辩护律师而仅在检察官和犯罪嫌疑人之间进行协议是一律禁止的。

就协议程序而言，其一般应当遵循以下操作程序：

其一，辩护律师与犯罪嫌疑人协商一致后，辩护律师协助其提出协力相关内容的提示；

其二，在辩护律师在场情况下，检察官请求获得相关口供或者其他证据，听取犯罪嫌疑人的提示后，综合其提供的证据价值、证据真实性以及是否会真正履行合意等因素，判断是否进行协议；

其三，检察官提出对犯罪嫌疑人从宽处理相关内容的提示；

其四，检察官和辩护律师对协议内容交换意见。

另外，协议程序进行中还需注意：

一是检察官请求获得相关证言或者证据并不是侦查活动，而是侦查的准备工作，因此，无需制作调查取证相关笔录以及进行同步录音录像；

二是对司法警察有侦查权的案件，犯罪嫌疑人需与其协议时，司法警察必须事前取得检察官的个别授权，并在授权范围内进行协议。

就合意程序而言，其是协议程序的后续程序。经辩护律师同意后，合意在检察官与犯罪嫌疑人之间进行。之所以将辩护律师同意作为合意程序启动的前提，是因为合意关乎犯罪嫌疑人的切身权益，辩护律师是其利益的最佳守护者，可最大限度确保合意的公平、公正。同时，为确保合意内容的明确性，合意内容必须以合意笔录明文记载，并由检察官、犯罪嫌疑人、辩护律师联名签署。签署后，检察官与犯罪嫌疑人就负有履行合意内容的法定义务。

（四）宽大处理

合意内容由检察官根据起诉裁量权进行判断，应当包含犯罪嫌疑人提供他人涉嫌特定犯罪证据的重要性、关系犯罪的轻重及情状、关系犯罪的关联程度及其他情形。其中，涉嫌特定犯罪证据的重要性应当从证据的可预见性、真实性、证明程度及证明价值等方面进行评判。关系犯罪的轻重及情状应当从协力案件与目标案件各自的重大程度以及其二者之间的关联程度进行衡量。其他情形通常包括犯罪嫌疑人尚有余罪能否适用合意等情形。就犯罪嫌疑人的协力行为而言，具体包括：

其一，讯问时提供他人犯罪的真实供述；

其二，询问时提供他人犯罪的真实证言；

其三，提供证据或者为收集证据进行其他必要的协力行为。

为了保障供述或者证言的真实性，日本设置了相应的配套措施：

一是司法警察可根据犯罪嫌疑人的供述进行暗地查证，以判断其提供证据的真实与否及价值大小；

二是犯罪嫌疑人作证的，检察官应当在审前对其进行证人测试，从而为庭审中的主询问进行必要准备，保证其最大限度进行真实陈述；

三是庭审中辩护律师可对证言进行反询问，以质询证言的真实性；

四是增设伪证罪，防止犯罪嫌疑人提供虚假供述或者其他证据；

五是犯罪嫌疑人与检察官合意时辩护律师必须在场监督。

就检察官的宽大处理行为而言，具体包括：

其一，决定不起诉、撤销起诉、根据特定诉因及处罚条款提起或者维持起诉；

其二，请求追加、撤回、变更特定诉因或者处罚条款；

其三，罪责辩论时，发表对于被告人应该处以特定刑罚的意见；其四，申请即决裁判程序、略式程序。

同时，为了保证合意内容的切实落实，日本还规定了犯罪嫌疑人调查取证时随传随到、检察官申请设置庭审遮蔽设施等相关附随事项。

（五）合意双方的义务及退出机制

根据日本刑诉法的规定，合意双方签署合意笔录后，就承担了相应的法定义务，任何一方违反法定义务都会促使对方合法合理退出合意。退出合意的，必须以告知书的方式通知对方退出的理由。具体而言，犯罪嫌疑人违反以下法定义务，检察官可以退出合意：

其一，协议时提供他人犯罪供述经查证不真实；

其二，合意时提供他人犯罪供述经查证不真实或者伪造、变造其他证据。从实质公平的立场出发，犯罪嫌疑人违反上述真实义务，致使合意目的无法实现，在承认其归责性的基础上，检察官单方退出也在情理之中。

当然，检察官违反以下法定义务，犯罪嫌疑人也可以退出合意：

其一，检察官请求追加、撤回、或变更特定诉因或者处罚条款，法官不准许的；

其二，罪责辩论时，检察官发表对被告人应该处以特定刑罚的意见，法官判处更重刑罚的；

其三，检察官申请适用即决裁判程序、略式程序，法官不准许的。

检察官退出合意后，基于合意制度获取的口供原则上不能作为协力案件和目标案件的证据使用，但对于其他证据并未予以限制。

（一）三菱日立电力系统（MHPS）外国公务员贿赂案

2018年7月的日本三菱日立电力系统（MHPS）外国公务员贿赂案是首次适用协议·合意制度的法人犯罪。

该案具体案情如下：2015年，MHPS在泰国南部临时码头卸载用于建设火力发电站的货物时，因泰国运输省港湾局分局局长命令当地劳务人员占据临时码头，MHPS方卸载货物被迫中止。MHPS方当时并没有从港口取得设置临时码头的使用许可。泰国港湾局局长要求日方支付1100万泰铢（当时约合3900万日元）作为设置临时码头的条件。为换取泰方公务员为日方在临时码头卸载货物提供便利条件，MHPS方接受泰方公务员提出的贿赂要求，“消极”地向其提供贿赂。2018年7月20日，东京地方检察厅特搜部以MHPS在泰国南部建立火力发电站时贿赂外国公务员为由，对MHPS三名原执行董事进行了“在宅起诉” 。同时，作为法人的MHPS与检察官达成合意，通过允诺全面协助东京地方检察厅侦查工作的方式避免法人的刑事责任。经审判，因违反日本《反不当竞争法》 的相关规定，2名被告被判处有期徒刑 1年6个月（缓期3年执行），1名被告被判处有期徒刑1年4个月（缓期3年执行）；同时，根据MHPS与检察官达成的协议，检察官放弃了对MHPS的刑事追诉。

在该案中，涉案企业以牺牲特定职员利益的方式换取了检察官的不起诉处理，保全了企业自身的利益。该案对日本司法界乃至社会民众产生了巨大冲击。对于MHPS这样的大型企业是否可以适用协议·合意制度，日本学界与实务界展开了激烈讨论。支持该案的日本学者认为，该案因适用协议·合意制度避免了法人罚金以及受到刑事起诉可能带来的商业损失。反对者则认为，在判处法人罚金方面，日本与美国存在不同之处：就日本而言，即使法人因触犯外国公务员贿赂罪被确定有罪，根据日本《反不正当竞争法》的规定，其罚金最高也不会超过3亿日元；即使没收行贿所提供的财产，也不可能像美国那样判处带有刑罚性的巨额刑事制裁金。而且，截至目前，虽然有过因受到刑事起诉致使中型企业陷入业务崩溃的例子，但是，对于MHPS这样的大企业来说，外国公务员行贿罪的罚金还不至于使企业财务陷入崩溃状态。

（二）日产（NISSAN） 虚假记载有价证券报告书案

日产公司时任会长卡洛斯戈恩与董事长雷格凯利基于共谋，在2011年3月至 2015年3月5个财报年度中，虚报有价证券报告书（比实际金额少报了48亿日元）；在2016年3月至2018年3月3个财报年度中，虚报有价证券报告书（比实际金额少报了43亿日元）。基于上述事实，2018年11月，东京地方检察厅指控日产（法人）及日产会长、董事长违反日本《金融商品交易法》第197条1项 1号和第24条1项1号的规定，将日产会长、董事长逮捕；与此同时，日产公司解除卡洛斯戈恩日产会长之职。

在该案侦查过程中，被逮捕的执行董事与检察官达成侦查协助的合意。与此同时，日产公司进行了内部通报与内部调查，并将调查结果等信息提供给检方以换取检方不起诉等刑事恩惠。但东京地方检察厅综合考量后，根据日本法人犯罪的两罚制规定，以“不可忽视法人责任”、涉嫌“特别渎职罪”为由，对作为法人的日产公司提起犯罪指控；同时，将配合控方调查法人犯罪的执行董事作为实际的合意当事人，决定不予起诉。

在审判中，作为法人受到起诉的日产公司承认指控的全部内容，而日产原会长与原董事长均主张自己无罪。日产原董事长声称“并未与原会长和主要职员进行合谋，也没有虚报有价证券报告书” 。2021年9月29日，检方提出了判处日产原董事长有期徒刑2年，并处以日产公司罚金2亿日元的求刑主张。2022年3月3 日，东京地方法院作出判决，判处原董事长有期徒刑6个月，缓期执行3年；对日产公司处以 2亿日元罚款（因原会长卡洛斯戈恩已逃离日本，该案未予最终判决）。

（三）GLADHAND侵吞销售额案

东京地方检察厅通过内部告发发现，东京涩谷区GLADHAND服装公司原董事长幸田大佑、原员工广山宽治于2017年8月至2019年8月期间，与该公司会计职员合谋，侵占店内销售额约 3300万日元。东京地方检察厅特搜部基于此事实，于2019年11月26日对相关人员展开调查。调查过程中，参与侵占的会计职员与东京地方检察厅特搜部达成合意协议并进行“司法交易” ，GLADHAND公司也表示将全面协助检方的调查工作。

该案是日本适用协议·合意制度处理法人犯罪的第三个具体案例。在该案中，通过公司内部告发以及员工与检方达成的合意协议，使检方顺利获得相应指控证据。经会计职员的协助（司法交易），东京地方检察厅以GLADHAND公司原董事长幸田、原员工广山涉嫌“业务上侵占罪”为由，对其实施逮捕、起诉。在案件审判中，幸田与广山均以“分开保管只是为了给公司存钱”等理由否认起诉内容并主张无罪。该案审判长井下田英树法官认为，被告幸田将销售额的一部分资金排除在企业账户外、自行保管，是“ 以私人积蓄为目的的侵占行为” 。为此，法庭拒绝了辩方提出的“为防止将来业绩恶化而为公司存钱，不是侵占行为”的辩护意见，认定幸田与广山构成共谋犯罪。最终，东京地方法院宣布被告人该公司原董事长幸田大佑、原员工广山宽治有罪，判处幸田有期徒刑3年6个月（求刑徒刑5年） ，判处广山有期徒刑2年6个月，缓期5年执行（求刑徒刑3年）。

在该案中，鉴于法人企业支持参与侵占的会计职员与东京地方检察厅特搜部达成合意协议，并为检方调查取证予以协助、及时补交了税款，因此，法人企业只受到了行政处罚，而没有受到刑事追责。

随着法人在社会经济活动中占据着愈发重要的地位，另一方面基于现代化企业规模的扩大，庞大而内部结构复杂的大型企业内部发生的犯罪活动往往难以被察觉，但其社会危害性影响范围广、程度深。在现代社会，随着技术手段的发展，法人犯罪活动也日益呈现出复杂化、全球化、科技化的趋势。受此影响，有关法人犯罪的侦查难度增加，最终因证据不足导致无法起诉或处以较轻刑罚的情形也时有发生。在此意义上，在日本，协议·合意制度不仅可以确保处罚法人犯罪首谋者、黑幕者的基本目的，还可以发挥一定的刑事激励效果：侦查机关通过协议·合意制度，鼓励企业主动申报员工违法行为并协助调查；企业通过协议·合意制度与侦查机关达成侦查协助的合意，换取对企业自身的宽大处理。可以说，在法人犯罪治理中，作为刑事激励机制的协议·合意制度与法人犯罪侦查具有较为明显的亲和性，具体而言：

（一）企业防卫功能

在日本过去的法制审议会召开的“新时代刑事司法制度特别部会”中，委员松木和道提出：“在如今日本企业强烈要求进行合规管理的潮流中，引入协议·合意制度，对企业来说是一种控制与推进。”此外，在国会审议中，乡原信郎表示：“关于法人犯罪等问题，通过刑事激励机制，使企业自主地通过内部调查发现问题。企业基于其内部的调查结果，向案件侦查机关提供关于他人和其他公司的刑事案件信息，协助相关刑事案件侦查，对于刑事案件的侦查处理工作是非常重要的。从上述意义出发，为进一步促进作为合规应对的内部调查，引入司法交易本身也是非常有意义的。” 由此看出，协议·合意制度有助于提高企业开展合规计划的积极性。

在立法确立协议·合意制度之前，日本也曾设想通过给予企业刑事处分恩惠、防止企业无形价值毁损等方式，促使企业主动向侦查机关阐明内部不法行为。但是，由于无法明确具体给予企业何种程度、何种类型的刑事处分恩惠，企业也无法正确评估向侦查机关提供信息时的风险，致使企业在协助侦查工作时往往并不积极。而协议·合意制度的确立扭转了这一局面。对于企业来说，协议·合意制度不失为一种激励其积极应对内部不法行为的有效手段。

（二）刑事告发促进功能

协议·合意制度的另一重要功能是“刑事告发促进功能”。一直以来，企业并不希望因内部的不法行为而卷入刑事程序之中。因此，如果内部发生了不法行为，企业往往会尽可能地帮助个人隐瞒其不法事实。这一习惯性做法无疑为侦查法人犯罪带来了额外的负担和困难。将协议·合意制度引入法人犯罪案件，使得企业可以在合规制度的保护下，通过协助追诉犯罪获得刑事处分上的恩惠，这在一定程度上促进了企业向侦查机关提供有益信息的积极性。对于企业来说，协议·合意制度能够产生明确、可靠的法律预期，并据此指引企业理性地选择最佳的合作策略。也就是说，协议·合意制度明确了主动披露不法行为可能带来的法律上的益处，同时也有助于企业对法人犯罪可能带来的风险作出正确、适当的评估。一般而言，协议·合意制度的刑事告发促进功能，可能会对法人犯罪侦查产生以下积极影响：

首先，就企业与侦查机关而言，如果侦查机关与企业存在敌对关系，考虑到防止企业毁灭证据等因素，侦查机关将不得不诉诸隐秘侦查，这间接影响了侦查工作的效率及案件查明的进度。侦查效率降低也会给企业毁灭证据提供可乘之机，从而导致无法处罚企业内部主要参与者的不法行为。相反，如果企业与侦查机关基于协议的合意内容达成协助关系，出于企业自身利益的考虑，涉案企业往往会积极主动地协助侦查机关，主动披露不法行为的相关证据。对于侦查机关而言，除了可以迅速着手侦查工作以外，还可以准确地获取企业内部形成或留存的重要证据。

其次，就企业与不法行为实施者而言，协议·合意制度的引入，有助于明确企业与不法行为实施者之间的法律责任关系：在一定程度上，二者从“一损俱损”的依存关系变成了法律上的对立关系。在引入协议·合意制度以前，企业与不法行为实施者之间往往会因为法律利益上的依存关系而形成相互庇护、互相隐瞒的合作关系。这无疑会给侦查取证活动带来额外的负担。协议·合意制度的建立，有助于激励企业站在积极应对不法行为的立场上，主动割断与不法行为实施者之间的利益共生关系，并通过积极配合侦查取证，谋求企业法律责任的最小化。此时，如果不法行为实施者否认犯罪事实、隐藏证据，涉案企业会基于自身利益的考量，选择与侦查机关合作，积极协助相关调查取证活动。

而且，就适用条件而言，日本所引入的协议·合意制度属于“侦查·公判协力型司法交易”，以协助揭露“ 他人刑事案件” 为适用要件。如此，无论是对于企业来说，还是对于不法行为实施者而言，谁先主动选择合作并揭露对方的不法行为，谁将获得最大化的法律利益。就此而言，协议·合意制度的引入，有助于打破涉案企业与不法行为实施者之间的“利益共生关系”，提高涉案企业主动告发内部不法行为的积极性，并激励其积极配合侦查机关的取证活动。

（三）协议·合意制度给我国企业犯罪治理的启发

在我国，近年来，涉案合规不起诉成为企业犯罪治理领域的最新动态。合规不起诉制度与日本的协议·合意制度在形式上虽存在着较大差别，但一般而言，企业协助搜查的方式主要需要通过企业内部的不正调查，而不正调查作为企业合规制度的一部分重要内容，实质上，协议·合意制度与企业合规制度本身存在着紧密联系。另外，在我国涉案企业合规不起诉制度中，实践中一般认为认罪认罚是适用合规不起诉的前提，而认罪认罚制度属于自我负罪型诉辩协商在我国的本土化发展，可见在我国涉案企业合规不起诉实践中，并未将协议·合意这种他人归罪型诉辩协商纳入合规不起诉的适用前提。值得关注的是，在企业合规的起源地，美国的DPA制度中却明确将（1）企业承认自身违法行为；（2）协力搜查；（3）接受金钱制裁；（4）对过往企业合规体系的审视；（5）事后的合规整改等纳入合意内容的主要内容。

由此，日本协议·合意制度对于我国涉案企业合规制度改革无疑具有一定的借鉴意义。具体而言，在我国将后的涉案企业合规不起诉改革中，如何看待认罪认罚制度在其中的具体地位，以及是否有必要将协议·合意这种他人归罪型协商制度纳入，以及如何看待两者与企业合规制度之间的内在联系，笔者将在之后的研究中继续探讨。

参考资料：

1. 陈建军：《日本合意制度评述》，载《国家检察官学院学报》2021年第6期；

2. 林偶之：《日本刑事协商制度评述》，载《刑事法学研究》2021年第2辑；

3. 吴宏耀、孙航：《论日本协议·合意制度及其在法人犯罪中的应用——兼论中国涉案企业合规改革之路径》，载《华南师范大学学报（社会科学版）》2022年第6期；

4. 岩尾直哉：「企業犯罪に対する訴追延期合意および不起訴合意についてーアメリカ合衆国の議論を手がかりにー」、「広島法学」４５巻２号；

5. 小川勝己：「企業犯罪捜査における協議合意制度の機能と限界ー二つの適用事例を素材としてー」、「中央ロー・ジャーナル」第１６巻第２号。