近来，由上海市公安局经侦总局在新闻发布会上通报的一起“全国首例利用国际通用礼品卡非法从事资金汇兑”案件，再次引发业界对于售卖国际通用礼品卡可能带来的违法犯罪风险的关注。经警方通报，在该起案件中，高某等人为牟取不法利益，通过社交软件招揽大量具有换汇需求的客户，通过本外币跨境“对敲”的方式非法进行资金汇兑。具体而言，高某等人指使境外人员使用外币采购一定金额的国际通用礼品卡，而后再通过自营网店在境内低价销售，扣除手续费后，将所得的人民币转入客户的境内账户，从而完成外币—礼品卡—人民币的非法资金汇兑。高某等人通过上述方法，非法汇兑资金20余亿元，从中非法获利1500余万元。
警方指出，由于购买、出售国际通用礼品卡，使得本外币资金流动得到了物理隔绝，且因高某等人资金账户交易体量巨大，资金进入账户后，交易路径即刻被混淆，故在此过程中吸引了大量违法犯罪资金的涌入。一些跨境网络赌博、电信网络诈骗等违法犯罪赃款与普通购卡人购卡资金混同，形成了一个庞大的境内人民币资金池，变相为各类上游违法犯罪资金转移洗兑提供了有利条件。
今年7月，在公安部统一部署下，在相关省市公安机关的大力配合下，上海警方在京、沪、浙、苏、皖五地发起集群战役，展开集中收网行动，抓获包括高某在内的50余名犯罪嫌疑人。目前，高某等17名犯罪嫌疑人因涉嫌非法经营罪已被警方依法执行逮捕，其他犯罪嫌疑人均被依法采取刑事强制措施，案件在进一步侦办中。
该案对于买卖国际通用礼品卡业务中可能涉及的刑事风险及法律定性做到了相对的精准明确，对于将买卖本国际通用礼品行为一刀切地认定为非法资金汇兑具有重要意义。
非洲礼品卡生意的来龙去脉
（一）国际通行礼品卡是什么？
国际通行礼品卡（International Gift Cards）是可以在全球多个国家或地区使用的礼品卡。这类礼品卡通常由国际知名品牌或平台发行，并允许用户在特定品牌的全球在线商店或实体店中进行消费。国际通行礼品卡的一个主要特点是，它们通常支持多种货币，并且可以跨国使用，适应全球用户的需求。
一些常见的国际通行礼品卡包括：（1）亚马逊礼品卡（Amazon Gift Cards）：亚马逊是全球最大的电商平台之一，其礼品卡可以在多个国家的亚马逊网站上使用，满足全球用户的购物需求；（2）苹果礼品卡（Apple Gift Cards）：这类礼品卡可以用于购买苹果产品、App Store应用、音乐、电影等内容，支持全球范围内的消费；（3）Google Play礼品卡：适用于全球用户，可以在Google Play Store上购买应用、游戏、电影、音乐等内容。（4）Visa/Mastercard预付礼品卡：这类礼品卡与信用卡类似，通常可以在全球范围内的支持Visa或Mastercard支付的商家处使用。它们不仅用于购物，还可以用于在线支付。
这些礼品卡主要具有以下特点：（1）全球使用：大多数国际礼品卡可在不同国家使用，只要该品牌或平台在当地有业务；（2）货币兑换：部分国际礼品卡支持不同货币结算，因此可以在不同国家根据当地货币进行交易货币兑换。某些情况下，礼品卡也被用于在外汇短缺或限制较大的国家进行非官方的货币兑换交易；（3）方便跨境支付：国际礼品卡为用户提供了一种简单且快捷的方式在全球范围内进行支付和消费，尤其适合跨境电商或在线服务购买。
（二）为什么非洲成为礼品卡生意的源头？
很多人印象中，只要谈到礼品卡，我们基本都是在说非洲的情况，尤其是尼日利亚，这就要进一步追问了；亚马逊、苹果公司的总部又不在非洲，为什么非洲是礼品卡市场的源头？
事实上，在尼日利亚，礼品卡买卖之所以猖狂，最主要的原因在于，尼日利亚长期面临外汇短缺的问题，特别是美元等强势外币的获取变得越来越困难。尼日利亚中央银行（CBN）对外汇的严格管制，使得个人和企业很难合法获取外币。而礼品卡被广泛用作一种替代方式，通过在国际平台上出售或兑换礼品卡，用户可以获取美元、欧元等外汇，从而规避官方的外汇限制。
具体而言，由于非洲经济发展相对滞后，许多非洲朋友选择前往欧美等发达国家工作。然而，他们在海外赚取的美元往往难以通过正式的渠道便捷地兑换成当地货币并汇给留在非洲的家人。这与各国的国情密切相关，比如尼日利亚，奈拉在境外兑换美元不像人民币那样方便，甚至官方渠道提供的兑换额度也十分有限。
面对这种困境，通过黑市渠道兑换美元虽然是一个选项，但汇率往往非常不利，折价严重。因此，许多人开始使用一种新的货币兑换工具——礼品卡。比如，在海外打工的朋友可以用美元购买礼品卡，并将礼品卡的账号和密码发送给家人。家人随后可以在非洲当地的市场上，将这些礼品卡折价出售给来自中国的卡商。
目前，中国的礼品卡回收市场已经深入到非洲的许多家庭，尤其是在那些有亲人在海外打工的家庭中，这种方式成为了一种非正式但高效的货币兑换途径，帮助解决了汇款难题。
（三）跨境礼品卡买卖业务的具体展开模式
在开头所述的第一案中，主要是基于换汇需求的客户-高某等人-境内购买者这种以高某为中介直接实现外币—礼品卡—人民币的非法资金汇兑的模式。但在实践中，跨境礼品卡买卖业务常以下模式展开：
在各大电商平台搜索礼品卡，你会发现许多店铺都在销售这些商品。我们称这些卖礼品卡的商家为A。要想出售礼品卡，A首先需要解决进货渠道的问题。然而，这类礼品卡的发行方通常是境外企业或个人，购买这些卡需要使用外币。因此，A若想通过售卡获利，必须先获得外币用于采购。于是，A找到了专门从事外币代付业务的B。由于很多礼品卡是通过奈拉币进行付款，对此，行业中常将其称为‘奈拉代付’，即就是B的代付服务。具体操作中，A联系好境外的礼品卡供应商C，B再将外币支付给A指定的上游卡商C，最后A以人民币结算给B，完成整个交易闭环。即在这种交易模式里，存在A（卡商）与B（代付人）两个关键角色，下文将根据不同情形，来分析这两个关键角色可能面临的刑事风险。
买卖国际通行礼品卡业务涉及哪些
刑事风险？
（一）礼品卡卡商所面临的刑事风险
1. 场景1:一次性的自用行为
首先，A基于自行使用的目的，持有第一笔用于购买礼品卡的启动资金（人民币），找到奈拉代付人B。B在收到人民币后，将相应的奈拉支付给A指定的境外供应商C，随后C会将礼品卡兑换码发给A，使其完成与电商平台消费者之间的礼品卡交易。在这一过程中，A因其资金用于个人用途，属于自用层面的换汇行为。此时，A的行为虽涉及行政违法，但尚未构成刑事犯罪。
由于这种行为仅为一次性自用行为，A虽然未构成犯罪，但已经触犯了行政规定。根据《外汇管理条例》第41条，第四十一条违反规定将外汇汇入境内的，由外汇管理机关责令改正，处违法金额30%以下的罚款；情节严重的，处违法金额30%以上等值以下的罚款。非法结汇的，由外汇管理机关责令对非法结汇资金予以回兑，处违法金额30%以下的罚款。
2. 场景2:通过交易的多次循环形成经营行为，赚取汇差
A将礼品卡出售所得的利润再次投入到B，进行换汇代付，这一过程反复进行形成经营行为，A在此过程中赚取汇差。这时的A进行的是外汇的倒买倒卖，而非仅用个人自用资金进行换汇。在此过程中，A的行为是有目的地通过低买高卖赚取外汇差价，并将所得的汇差利润再次投入市场。因此，从这个角度来看，A的行为已经超出了简单的行政违法，转变为非法换汇的经营活动。
3. 场景3：通过交易的多次循环形成经营行为，赚取市场差价
在形成经营行为的前提下，A通过商品（如礼品卡）本身在不同市场中的价格差异获利。例如，A在尼日利亚市场上以较低的价格购买礼品卡，然后在其他市场或平台上以更高的价格出售，赚取礼品卡作为商品的价格差。这种差价与汇率无关，而是基于市场供需的差异。
可见，如果认定境内卡商赚取的并非汇差，而是礼品卡在市场上的正常价差，那么这种行为就仅仅属于合法的商品买卖，甚至可能不构成犯罪！这两者之间的差别是巨大的。因此，如何界定礼品卡价差的性质对于案件的定性和走向有着至关重要的影响。
4. 场景4:明知系来自上游犯罪的赃卡进行出售
如果上游提供的礼品卡是赃物，行业中通常称之为“黑卡”，那么以低价收购，主观上明知其为赃卡，就构成了掩饰、隐瞒犯罪所得的行为。一旦确立“掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪”，将面临最高7年有期徒刑和罚金的处罚。
当然，上游卖卡的外国人尚未查明，是否能够认定下游的掩饰、隐瞒犯罪？答案是肯定的。根据2021年最高法发布的《关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》第八条规定：“认定掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪，以上游犯罪事实成立为前提。上游犯罪尚未依法裁判，但查证属实的，不影响掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的认定……”因此，只要查明上游礼品卡来路不正，属于“黑卡”，即可认定相关罪行。
（二）代付人所面临的刑事风险
1.场景1：用自有外币从事代付
例如，B是中国人，由于在非洲当地开展业务，长期会收到当地货币。B希望将这些外币兑换成人民币。因此，B和国内的礼品卡卡商达成了合作，因为他能够长期提供稳定的人民币，而且这些人民币是来自某宝买家的合法资金，几乎没有因为赃款导致账户被冻结的风险。这里的关键问题在于：B是偶尔帮礼品卡商代付，还是长期为其代付？如果是B在正常经营过程中产生的自有奈拉，偶尔帮卡商代付，由于不涉及换汇的经营行为，那么只涉及属于非法换汇的范畴，属于行政违法，后果仅限于行政罚款。
但如果B长期与某卡商合作，持续为其代付奈拉，形成了一个稳定的商业合作关系，在这种情况下，如果卡商被办案机关认定其行为是通过汇差获利、构成非法经营罪，那么就从B帮其代付的行为来看，B也会被视为帮助卡商进行汇差交易，从而构成非法经营罪的帮助犯，成为境内礼品卡卡商的从犯。
2.场景2:吸收他人外币从事代付
如果B不仅使用自有的外币代付，还从非洲市场额外收购外币并为卡商代付，那么这种行为本质上就是从事换汇的经营活动，已经构成非法经营罪。办案机关可能会直接认定B是在从事买卖外币换汇，而代付行为只是进行非法换汇的手段。在这种情况下，根据最高法、最高检发布的《关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》以及《刑法》的相关规定，如果B的经营额超过2500万人民币，那么B将面临五年以上有期徒刑，几乎无法避免。
3.场景3:B明知系来自上游犯罪的赃卡进行出售
同样，如果上游提供的礼品卡是赃物，那么B在主观上明知其为赃卡，代付购买赃卡的情况下，就有可能构成了掩饰、隐瞒犯罪所得。
从“第一案”来看买卖礼品卡非法进行
资金汇兑的识别要点
再回到“第一案”中，在警方的描述中，许多人误以为所有与礼品卡或充值卡业务相关的换汇行为都会被定性为非法经营罪，但这是一个误解。该案件描述的关键实际上在于“客户”这两个字（指将所得的人民币转入客户的境内账户）。为什么强调是将所得的人民币转入客户账户？这是因为高某购买礼品卡和充值卡所使用的外汇也是客户委托他进行结汇的。具体而言，高某为客户提供了换汇服务，操作流程是：客户将美元（或其他外汇）交给高某，高某使用客户的外汇购买礼品卡或充值卡，然后以较低的价格在境内出售这些礼品卡换取人民币，最后将所得人民币转账给客户。（高某在过程中收取佣金或截留部分资金作为利润。）
同时，高某网店销售的这些国际通用礼品卡都是以外币计价，但其人民币售价远低于其他同类网店。为什么售价低于市场？因为高某的主要目的是尽快将这些礼品卡变现为人民币，以完成为客户的换汇服务，而通过礼品卡的价格差赚钱并非核心目的。他的主要利润来源是提供换汇服务，赚取手续费或汇率差价。礼品卡出售如果有利润自然最好，但即便没有利润，也会快速售出。因此可以看出，高某本质上提供的是一种换汇结汇服务。这种服务也可以反向操作，例如：客户支付人民币，高某在境内购买礼品卡并在境外出售，以获得外汇后再将外币转入客户的账户。这两种行为本质上都是非法为他人提供外汇买卖服务的行为，以营利为目的，属于非法经营活动。
如果在此案中，高某如果所使用的资金并非客户的，而是个人自有的外汇，其主要目的为购买大量国际通用礼品卡并在境内出售从而赚取市场差价，则这种行为不能被认定为为他人提供服务，而应归类为个人的套利行为。
结语
综上，律师想要在此提醒在境内或境外从事礼品卡买卖业务的各位，未经国家批准，私下进行外汇买卖或代付行为，可能违反相关的外汇管理规定，甚至构成非法经营罪。特别是在通过礼品卡买卖实现换汇的过程中，若涉及较大金额或长期操作，可能会被追究刑事责任。因此，在展开相关业务之前，务必要全面评估业务流程中的每个环节，确保所有交易均符合国际和中国的法律规定。建议在正式开展业务前，咨询专业人士，确保操作合法合规，避免触及法律红线，减少不必要的法律风险。
