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外汇市场是我国金融市场的重要组成部分，依法打击非法买卖外汇等违法犯罪活动，防范化解外部冲击风险，维护外汇市场稳健运行，是维护国家金融安全的重要内容。目前，跨境对敲型非法买卖外汇作为非法买卖外汇的典型表现之一，其专业性、隐蔽性、多样性为案件的侦查、定性带来重重困境，扰乱了外汇市场正常秩序，破坏我国金融秩序的稳定发展。
2023年12月11日，最高人民检察院、国家外汇管理局联合印发8件惩治涉外汇违法犯罪典型案例，主要涉及（非法买卖外汇型）非法经营罪、骗购外汇罪，相关联罪名还涉及帮助信息网络犯罪活动罪、骗取出口退税罪、虚开增值税专用发票罪。其中，以虚拟货币为媒介实现人民币与外汇兑换，成为近年非法买卖外汇违法犯罪活动领域出现频繁、极为突出的一种对敲换汇模式。
本文将在对跨境对敲型非法买卖外汇的运作原理及特征进行简要介绍的基础上，主要着眼于上述典型案例中涉及以虚拟货币为媒介变相买卖外汇的两起案件，即赵某等人非法经营案，郭某钊等人非法经营帮助信息网络犯罪活动案，对针对此类犯罪活动的法律适用问题展开具体分析。
01
跨境对敲型非法买卖外汇的运作原理及犯罪特点
（一）跨境对敲型非法买卖外汇的运作原理
当前，非法买卖外汇违法犯罪案件的典型手段是“对敲”，在此类案件中，行为人通常在境内收取客户的人民币，再将等额的外汇存入客户指定的境外银行账户，资金在境内外实行单向循环，双方形式上进行的不是人民币和外汇直接买卖，而实质上已完成买卖外汇的一种行为。常见的有资金跨国（境）兑付，是指不法分子与境外人员、企业、机构相勾结，或利用开立在境外的银行账户，协助他人进行跨境汇款、转移资金活动。这类地下钱庄又被称为“对敲型”地下钱庄，即资金在境内外实行单向循环，没有发生物理流动，通常以对账的形式来实现“两地平衡”。在该模式下，人民币和外币不发生物理上的跨境流转，因此，从表面上看，资金在境内外单向循环。然而，此类活动实质上属于变相买卖外汇行为，仍具有扰乱外汇市场正常秩序之危害性。
由于在对敲型非法买卖外汇模式下，一般存在境内境外两个主体，多个账户，相较于传统的直接交易模式，该种模式难以直接从资金流转上确定资金的具体来源。具体而言，跨境对敲型非法买卖外汇的运作原理如下图所示：
（人民币向外币的兑换流程[1]）
（外币向人民币的兑换流程[1]）
（二）跨境对敲型非法买卖外汇犯罪的特点
从目前发布的典型案例中，检察机关对跨境对敲型非法买卖外汇活动案件的办案经验总结来看，对敲型非法买卖外汇犯罪主要呈现出以下三大特点：
一是非法操控大量资金账户进行海量交易，司法办案中需要查清实际控制使用的资金账户及用于非法买卖外汇的交易流水。
二是对敲手段复杂多样，除传统的对敲外，还有通过虚拟货币交易、违规改造POS机并偷运出境刷卡交易等方式实施对敲，隐蔽性、专业性更强，对侦查取证、审查证据的专业要求更高。
三是与部分上游犯罪勾连紧密，涉及资金出境的违法犯罪活动通常需要借助非法买卖外汇实现，非法买卖外汇成为助推其他关联犯罪实施的资金通道，有必要予以全链条惩治。
02
以虚拟货币为媒介变相买卖外汇的典型案例
随着近年区块链技术的发展及基于区块链技术衍生的虚拟货币在世界范围内的普及，其经济价值得到广泛认可，在越来越多的国家及地区被允许作为一种支付工具，发挥着类法定货币的功能。在此背景下，以虚拟货币为媒介实现人民币与外汇兑换，成为近年非法买卖外汇违法犯罪活动领域出现频繁、极为突出的一种对敲换汇模式。
对此，2023年12月11日，最高人民检察院、国家外汇管理局联合印发的8件惩治涉外汇违法犯罪典型案例中，有两起均涉及这种新型对敲换汇模式。
典型案例一：
2019年2月至2020年4月，赵某组织赵某鹏、周某凯等人，在阿联酋和国内提供外币迪拉姆与人民币的兑换及支付服务。该团伙在阿联酋迪拜收进迪拉姆现金，同时将相应人民币转入对方指定的国内人民币账户，后用迪拉姆在当地购入“泰达币”（USDT，与美元锚定的稳定币），再将购入的泰达币通过国内的团伙即时非法出售，重新取得人民币，从而形成国内外资金的循环融通。通过汇率差，该团伙在每笔外币买卖业务中可获取2%以上的收益。经查，赵某等人在2019年3月至4月期间兑换金额达人民币4385万余元，获利共计人民币87万余元。
2022年3月24日，浙江省杭州市西湖区人民法院作出判决，以非法经营罪判处赵某有期徒刑七年，并处罚金人民币二百三十万元；判处赵某鹏有期徒刑四年，并处罚金人民币四十五万元；判处周某凯有期徒刑二年六个月,并处罚金人民币二十五万元。
典型意义：
以虚拟货币为媒介，实现人民币与外汇兑换的行为，构成非法经营罪。行为人以虚拟货币为媒介，通过提供跨境兑换及支付服务赚取汇率差盈利，系利用虚拟货币的特殊属性绕开国家外汇监管，通过“外汇—虚拟货币—人民币”的兑换实现外汇和人民币的价值转换，属于变相买卖外汇，应当依法以非法经营罪追究刑事责任。
典型案例二：
2018年1月至2021年9月，陈某国、郭某钊等人搭建“TW711平台”“火速平台”等网站，以虚拟货币泰达币为媒介，为客户提供外币与人民币的汇兑服务。换汇客户在上述网站储值、代付等业务板块下单后，向网站指定的境外账户支付外币。网站以上述外币在境外购买泰达币后，由范某玭通过非法渠道卖出取得人民币，再按照约定汇率向客户指定的境内第三方支付平台账户支付相应数量的人民币，从中赚取汇率差及服务费。上述网站非法兑换人民币2.2亿余元。
2022年6月27日，上海市宝山区人民法院作出判决，以非法经营罪判处郭某钊有期徒刑五年，并处罚金人民币二十万元；判处范某玭有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币五万元；以帮助信息网络犯罪活动罪判处詹某祥有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币五千元；判处梁某钻有期徒刑十个月，并处罚金人民币二千元。
典型意义：
在我国，虚拟货币不具有与法定货币等同的法律地位，但以虚拟货币为媒介帮助他人间接实现本币和外币之间的非法兑换，系非法买卖外汇犯罪链条中的重要环节，应予依法惩治。提供虚拟货币行为人与非法买卖外汇人员事前通谋，或者明知他人非法买卖外汇，仍通过交易虚拟货币等方式为其实现本币与外币转换提供实质帮助的，构成非法经营罪的共同犯罪。向非法买卖外汇人员提供虚拟货币交易服务，但对所帮助犯罪行为只是概括认识，并没有具体认识到帮助非法买卖外汇犯罪的，可以帮助信息网络犯罪活动罪追究刑事责任。
03
以虚拟货币为媒介变相买卖外汇的刑事规制
在上述典型案例中，赵某等人非法经营案及郭某钊等人非法经营帮助信息网络犯罪活动案，最高检对办理利用虚拟货币非法买卖外汇类案件提出了具有指导意义的规则。
（一）明确利用虚拟货币跨境转移资金案件的性质
从2013年中国人民银行等五部门发布《关于防范比特币风险的通知》开始，我国有关部门陆续出台防范代币发行融资风险的规定，2021年中国人民银行等十部门《关于进一步防范和处置虚拟货币交易炒作风险的通知》中，明确虚拟货币不具有与法定货币等同的法律地位，相关业务活动属于非法金融活动。以虚拟货币为交易媒介，实现外汇与人民币的货币价值转换，包括以人民币兑换虚拟货币、再将虚拟货币兑换成外币，或将外币兑换成虚拟货币、再将虚拟货币兑换为人民币的行为，属于变相买卖外汇行为。
从刑事认定来看，根据全国人大常委会《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》第4条和刑法第225条的规定，2019年最高法、最高检《关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》第2条规定，变相买卖外汇，扰乱金融市场秩序的，以非法经营罪定罪处罚。因此，绕开国家外汇监管，以虚拟货币为交易媒介间接实现外汇与人民币的货币价值转换，情节严重的，构成非法经营罪。当然，在具体认定中，仍需要境内外经营者是否以营利为目的，是否从事具有连续性的经营行为，人民币与外币之间是否发生实质上的兑换等相关主客观事实来综合判断犯罪的成立与否。
此外，根据跨境转移的资金是否为相关犯罪所得及其产生的收益，以虚拟货币为交易媒介跨境转移资金的行为还可能触犯洗钱罪，掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪等罪名，同时触犯非法经营罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。
（二）共同犯罪的认定
对于提供虚拟货币行为人与非法买卖外汇人员事前通谋，或者明知他人非法买卖外汇，仍通过交易虚拟货币等方式为其实现本币与外币转换提供实质帮助的，构成非法经营罪的共同犯罪。一些犯罪嫌疑人到案后，常以“不明知对方是换汇”“自己只是从事虚拟货币交易”“单纯交易虚拟货币不是犯罪”等为由进行无罪抗辩，对此应当结合在案证据，准确认定主观明知。如在郭某钊等人非法经营帮助信息网络犯罪活动案中，对于从事虚拟货币交易的范某玭，结合其为逃避银行监管大量使用他人账户进行资金转账，且有部分账户曾因收受违法资金被冻结，其在明知陈某国从事跨境电商业务、有非法换汇需求的情况下，仍然固定为其提供泰达币与人民币的兑换业务，且每月有固定利润分成，足以证明其明知他人非法买卖外汇，仍然以承兑虚拟货币的方式帮助他人实现资金跨境转移，构成非法经营罪的共犯。
另一方面，非法经营罪共犯与帮助信息网络犯罪活动罪的行为人，在对上游犯罪的明知程度、明知内容上均有所差异，对于向非法买卖外汇人员提供虚拟货币交易服务（特别是提供银行账户、虚拟货币交易账户）的人员，应当结合其所处犯罪阶段、接触上游犯罪的程度、获利方式、身份经历等情况综合判断其对上游犯罪的主观认识程度和内容。对于所帮助犯罪行为只有概括认识，并没有具体认识到是在帮助非法买卖外汇犯罪的行为人，可以帮助信息网络犯罪活动罪追究其刑事责任。如在郭某钊等人非法经营帮助信息网络犯罪活动案中，詹某祥、梁某钻为牟利分别向范某玭等人提供大量银行账户、提供身份证供注册虚拟货币交易账户，现有证据尚不能证明二人知悉非法买卖外汇的具体犯罪类型，但可以证明二人具有帮助信息网络犯罪活动的概括认识，应以帮助信息网络犯罪活动罪对二人定罪量刑。
（三）明确涉虚拟货币类案件证据收集及审查重点
办理涉虚拟货币类案件，应当针对虚拟货币匿名性及不可变更性特点，重点围绕币流、资金流和人员流进行取证，构建完整有力的指控体系。可从虚拟货币交易程序、虚拟货币交易所和区块链浏览器等提取虚拟货币钱包地址这一关键证据，同时收集交易哈希值、账户注册信息等内容，查明虚拟货币的流转过程，再将虚拟货币流转产生的交易哈希值、交易时间、交易数量与银行转账记录、网络后台数据、聊天记录等包含实名信息的数据进行比对，结合口供、证人证言等言词证据，最终厘清虚拟货币交易流向、法定货币及外币交易流向、沟通联系的犯罪分子身份对应关系及与币流的关联程度。
参考资料：
[1] 陆煜雯，张楠：《“对敲型”非法买卖外汇犯罪的刑事规制与认定》，2023年12月25日；
[2] 张晓津：《最高检、国家外汇管理局惩治涉外汇违法犯罪典型案例解读》，《人民检察》2024年3月6日；
[3] 《最高检、国家外汇局联合发布惩治涉外违法犯罪典型案例：强化行刑衔接 依法打击非法跨境金融活动》，2023年12月11日。
