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虚拟货币的买卖交易行为，通常涉及的罪名是帮信罪、掩隐罪和洗钱罪。究其缘由在于，虚拟货币买卖过程中，收付的人民币款项会涉及赃款和洗钱的问题，而如果能证明交易者主观是明知自己在帮助转移、收付赃款或者洗钱、帮助他们实施网络犯罪，则涉及以上罪名，反之，如果未涉及赃款洗钱等问题，则无法涉及相关犯罪。
事实上，对于虚拟货币买卖交易本身，根据现有监管规范，并未将其定义为犯罪行为，且虚拟货币本身的虚拟财产属性也在司法实践中得到了广泛认可。但是，基于主流虚拟货币在国际金融市场的流通及与其他国家法律货币的可兑换性，在虚拟货币交易过程中，基于交易形态的多样性，在实践中，虚拟货币买卖极有可能被定性为外汇类非法经营行为，由此构成非法经营罪。本文，聚焦受媒体公开报道，引发诸多讨论和争议的一起案例，对此问题展开探讨。
基本案情
2021年11月，当事人陈某做起现金买卖虚拟货币的业务，其向相关虚拟币持有者收购USDT（泰达币，虚拟货币交易平台的中间币，与美元汇率为1：1），再倒卖给其他收购方，陈某从中赚取差价。
2022年2月，在广东省中山市民众高速路口，陈某与收购方在虚拟货币交易平台上进行U币交易，双方按当天人民币与美元的汇率进行现金兑换约81.4万个U币，共计人民币510万余元。2月22日8时许，陈某租车返回福建省福州市，在途经梅州市大埔西河检查站时被公安机关人赃俱获，并当场扣押现金人民币510万余元。
法院审理后认为，陈某、李某毅利用买卖虚拟货币的形式变相买卖外汇，情节严重，已构成非法经营罪。陈某系主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚；鉴于两名被告人归案后能如实供述自己的犯罪事实，且认罪认罚，依法均可给予从轻处罚。以非法经营罪，判处主犯陈某有期徒刑八个月，并处罚金20000元；判处李某毅有期徒刑六个月十天，并处罚金1000元；依法没收赃款5101770元，上缴国库。
非法经营罪的认定
我国《刑法》第225条规定，非法经营罪是指，违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
此外，最高人民法院最高人民检察院《关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》规定，变相买卖外汇扰乱金融市场秩序，情节严重的，构成非法经营罪。根据该《解释》，非法经营数额在五百万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的，应当认定为非法经营行为“情节严重”。如果非法经营数额在二千五百万元以上，或者违法所得数额在五十万元以上，应当认定为非法经营行为“情节特别严重”。
要认定某一行为构成非法经营罪，必须符合刑法第225条列举的四种类型之一，或者与此罪名相关的司法解释确定的行为，否则不构成本罪，也就不能进行刑事处罚。
首先，所谓“非法”，是指该经营行为违反全国人大及其常委会制定的法律和决定及国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。而且通常是指违反国家法律、法规的禁止性或者限制性规范。如果国家法律、行政法规等未对某种经营行为予以禁止或者限制，该经营行为不得被认定为非法经营。
买卖虚拟货币的行为是否构成非法经营罪可能的争议焦点是，买卖虚拟货币的行为是否为2021年9月中国人民银行等十部门发布的银发〔2021〕237号《关于进一步防范和处置虚拟货币交易炒作风险的通知》（以下简称《通知》）第一（二）中所指的“非法金融活动”。从发布主体来看，仅仅是十部门所发布的通知，并不是非法经营罪所指的“法律、行政法规”，显然《通知》不能作为认定一个行为是否构成非法经营罪的法律依据。
退一步讲，买卖虚拟货币，也不属于“非法金融活动”范畴。这一点可能是考虑的重点之一。如果没有经过审批，通过进行了金融活动，自然是触犯法律的，但是买卖虚拟货币的行为只是自甘风险的民事行为，与金融活动无涉。
此外，从司法实践看，部分地方法院对虚拟货币的财产属性持肯定态度，认为虚拟币属于我国法律框架下的虚拟财产，应当予以平等的法律保护。且我国目前的法律和行政法规中并未规定虚拟币属于禁止流通物、不得进行交易，央行与其他部门发布的多部文件只是禁止作为非法金融活动的数字货币相关业务活动，但并未禁止所有以数字货币为标的的交易活动。
因此，单纯买卖虚拟货币的行为，一般而言不符合刑法第225条非法经营罪的规定，不构成非法经营罪。
须注意的是，我国对外汇实行强制管理制度，任何组织、个人在我国境内从事外汇买卖、结汇业务，必须获得国家外汇管理部门的许可并在指定场所进行。根据全国人大常委会《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》的规定，在国家规定的交易场所以外买卖外汇，扰乱市场秩序，情节严重的，以非法经营定罪处罚。根据《中华人民共和国外汇管理条例》的规定，非法买卖外汇主要包括倒买倒卖外汇、变相买卖外汇等情形。因此，在考虑虚拟货币买卖行为是否有可能构成非法买卖外汇行为时，前提条件就是要把虚拟货币等同于外汇。
关于外汇的定义，广义上，指一切以外币表示的资产。狭义上，可以直接理解为外国法定货币。
具体可以参照《中华人民共和国外汇管理条例》第三条：本条例所称外汇，是指下列以外币表示的可以用作国际清偿的支付手段和资产:
（一）外国货币，包括纸币、铸币;
（二）外币支付凭证，包括票据、银行存款凭证、邮政储蓄凭证等;
（三）外币有价证券，包括政府债券、公司债券、股票等;
（四）特别提款权、欧洲货币单位;
（五）其他外汇资产。
何谓虚拟货币，2022年十部委《关于进一步防范和处置虚拟货币交易炒作风险的通知》在第一条就明确提出了虚拟货币并非法定货币。“虚拟货币不具有与法定货币等同的法律地位。比特币、以太币、泰达币等虚拟货币具有非货币当局发行、使用加密技术及分布式账户或类似技术、以数字化形式存在等主要特点，不具有法偿性，不应且不能作为货币在市场上流通使用。”而虚拟货币性质上，也并不属于外币的支付凭证或者外币有价证券以及特别提款权，因此，虚拟货币并不属于外汇的任何一种定义。
事实上，在上述案件中，法院关注到交易双方按当天人民币与美元的汇率进行现金兑换，认定此类交易属于非法买卖外汇行为。并非，双方按外汇牌价进行虚拟商品的买卖，是定价的方式问题，而不是交易标的的性质变化问题。同时，USDT这种虚拟货币，本质上只是一种虚拟商品，不具有一般等价物的特定，并非法定货币，在民间活动中，其可能被小圈子的用户、交易者认为可以作为类似货币的一般等价物进行购买和支付，但是这种交易行为，并没有成为公众普遍接受的交易习惯，使用USDT或其他虚拟货币进行借贷、支付、消费等等，其性质应该属于一种以物易物的交易，而非货币-货物的交易。同理，人民币购买虚拟货币，也属于一种人民币-货物的交易，而非人民币-外汇的交易。因此，此案中直接将买卖U币行为认定为非法买卖外汇行为仍存在一定疑问。
法律风险提示
在前述分析下，USDT等虚拟货币在我国被定性为虚拟商品，相关买卖行为一般情形下并不会涉嫌非法经营罪，但在特殊情形下仍有可能构成非法买卖外汇型非法经营罪，对此，需要结合具体行为模式进行分析。
例如在这样的场景下，国内的B手上持有美金，通过承兑商A将美金换成U币，然后A又帮助或者介绍B将U兑换成人民币。此时，A如果完全参与其中，就属于主导后者参与帮助了B的非法换汇流程，如果总金额超过500万人民币，就属于通过虚拟币买卖的方式帮助B进行了非法经营外汇买卖的行为，从而定罪。在这类行为模式中，B的美金-U-人民币的兑换过程中，A可能全程帮助进行交易和兑换，也有可能和其他人民币U商合作，以介绍客户的方式推荐B实现U-人民币的操作，A具有帮助他人犯罪的主观故意，同时也有客观行为，因此认定A构成非法经营的定罪思路并无争议。
如果虚拟货币承兑商是与客户进行单向的美金或人民币、虚拟货币兑换业务，并不会涉及外汇买卖兑换；但若行为模式下的交易流程形成“美金-U-人民币”换汇交易链条，且当事人在行为时主观心态存在明知，那么很可能会被认定为非法买卖外汇类非法经营罪。
但与此同时，不可否认的是，近年来，我国无论是对虚拟货币交易监管，还是外汇监管都呈现严厉趋势。即便在广东这起判例中，对于U币买卖行为的定仍存在一定疑问。但仍从一定侧面反映了司法机关关注交易双方按当日人民币与外币汇率进行虚拟货币兑换这一事实，倾向于扩张化认定变相买卖外汇行为的定罪思路。而该案例中所体现的裁判思路，未来是否会在全国范围内普及，仍具有较高的不确定性。因此，虚拟货币兑换业务伴随着极高的民事、行政监管、刑事风险，可能带来极大的损失，笔者团队在此希望体现各位读者，尽量避免在国内从事虚拟货币兑换业务，以提防此类法律风险的发生。
本文作者：阮紫晴 上海兰迪律师事务所 孙俊律师团队实习律师，苏州大学刑法学硕士研究生。主要研究领域为行政刑法、刑事合规、数据犯罪等领域。
孙俊 上海兰迪律师事务所高级合伙人，上海交通大学法律硕士研究生，香港大学财务与投资管理硕士。2016年开始关注区块链方面的政策与法律，并购买了大量的比特矿机和莱特矿机进行挖矿。2017年在区块链行业从事投资收购工作，收购金额达到百亿。2018年-至今专注因为电信诈骗和网络赌博引起的洗钱风险研究以及处理过很多大型的经济金融领域的刑事犯罪，参与过很多解冻卡业务。
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